TRABALHO
DE
DIREITO PENAL
A Teoria dos elementos
negativos do crime
Bruno Vinícius Martins
Belentani
Carolina Rossi
Danyella Ojeda Mattos
Felipe Luna Alves dos
Santos
Fernando Abreu Pinto
Reginaldo Azevedo
O CARÁTER
NOMINAL COMO PONTO DE PARTIDA DO TIPO PENAL¹
Deve-se
avaliar a importância do grau de tolerância ou não de abertura do tipo penal,
de acordo com critérios amparados na legalidade, pois,o que a lei não
disser que não é crime, não será objeto do Direito Penal. O direito penal trabalha com a ilicitude, e com isso,
reagirá com uma sanção imposta à quem violar o preceito. E, portanto, conforme
o artigo 23 prevê que todas as excludentes de antijuridicidade. Elas também
podem ser chamadas de Descriminantes, Eximentes, Causas de Exclusão de Crime,
Tipos Permissivos. Todos esses nomes são considerados sinônimos.
No
Brasil, em que pesem entendimentos em contrário, a doutrina e a jurisprudência
majoritárias ainda se inclinam pela teoria da indiciariedade ou da "ratio
cognoscendi (dúvida) " (que segundo consta, foi ratificada, por
Welzel). Em termos práticos, significa afirmar que ocorrido o fato típico, ele
é presumidamente ilícito (presunção relativa). Por essa teoria não é ônus da
acusação provar a inexistência de causa excludente de ilicitude, mas tão
somente que o fato é típico, portanto, a licitude do fato típico e,
consequentemente, a inexistência de crime.
A,
evolução empregada por Mayer chegou ao seu ápice , onde apontou que inclusive
elementos presumidamente descritos puros, como o “homem(ser humano)” ou
“coisa”, seria normativos em seus âmbitos fronteiriços, ou seja, que também
estes requereriam uma valoração judicial orientada na antijuridicidade, e que
pode ser considerado correto, porque um juízo sobre oque considera “ser humano”
é, com efeito, um resultado de uma valoração legal.
O
autor Welzel, assim como grande parte da doutrina cientifica, nega o avanço
empregado por Wolf, e mantêm-se na premissa de Mayer e Welzel, que afirma que
quando Beling diz que o tipo penal tem um caráter livre de valoração, ou seja,
não encerra nenhum juízo de valor. E, que a tipicidade de uma ação, afirma sua
ilicitude(antijuridicidade). Welzel chama de diferenciação valorativa, onde
descreve materialmente a relevância jurídico-penal de uma conduta, assegurando
ao tipo penal uma posição de elemento independente do delito, tendo uma prévia
do juízo de antijuridicidade e a reprovação da conduta, e que a partir de Wolf,
se reconheceu o tipo penal, e tornou-se normativo, e ou valorativa, estruturalmente
se entrelaçam elementos de valor e elementos do ser, e esta norma se espalhou
no tipo penal de forma tal que se tornou inevitável sua reformulação
Com efeito, quando se reconhece que o tipo penal supõe uma
valoração desde os pontos de vista do injusto, há que se questionar por que o
mesmo somente contém uma parte das circunstâncias determinantes do injusto ao
passo que a outra parte fica reservada à categoria de antijuridicidade.
Já declarava Mezger em 1926 que o ato de elaboração
legislativa do tipo contém já diretamente a declaração de antijuridicidade, a
fundamentação do injusto como injusto especialmente tipificado, de modo que a
antijuridicidade específica é criada quando o legislador forma o tipo penal.
Em sua etapa inicial, a teoria dos elementos negativos do
tipo (formulada por Merkel) já proporcionava uma possibilidade de se construir
o tipo penal da maneira descrita por Mezger, pois, segundo as premissas de tal
teoria, as causas de justificação foram sacadas dos tipos da Parte especial e
antepostas na Parte geral apenas por razões de técnica legislativa, mas
materialmente isto não modifica o fato de que se haveria que incluí-las nos
tipos concretos segundo seu sentido. Para
esta teoria, tipo e antijuridicidade se fundem em um tipo global de injusto,
que se integra à totalidade dos elementos substanciais para o juízo de injusto
(elementos positivos, negativos, escritos e não escritos, relevantes para a
comissão e para a omissão), de modo que as causas de justificação tornam-se
excludentes não somente da antijuridicidade, senão já do próprio tipo.
É correto que quando se parte do ponto de vista dos atributos
essenciais da ação (tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade), de forma tal
que se possa falar em teoria tripartida (Beling e Liszt), a teoria dos
elementos negativos do tipo conduziria a um sistema bipartido do delito, pois
no caso de ocorrência concorrência de uma ação, somente haveria que se
distinguir o injusto típico da culpabilidade. A
estrutura bipartida do delito encontrou inúmeros partidários nas épocas
pós-guerra e posterior, isto é bem verdade. E isto porque tal estrutura, como
ensina Roxin, de maneira efetiva, é não só logicamente praticável, senão que
também possui, desde um aspecto teleológico, muitas vantagens em seu favor,
pois desde a perspectiva do tipo como ratio
essendi do injusto não há
nenhuma razão para subtrair-lhe uma parte dos elementos essenciais para o
injusto, e, ademais, porque o fato de que seja uma circunstância inserida já no
tipo como fundamentadora do injusto ou somente na antijuridicidade como
excludente do injusto, frequentemente ocorre somente por uma questão de redação
estilística causal da lei.
Dessas premissas deriva que um elemento não pertence ao tipo
somente pelo fato de estar contido no teor de uma disposição penal, ou seja, as
expressões “antijurídica (mente)” ou “ilícita (mente) não são elementos
típicos, mas somente alusões à antijuridicidade (como elemento geral do delito)
ou à possibilidade de consentimento do titular do bem jurídico (que certamente
excluem já a realização do tipo), de modo que ainda onde a palavra
“antijurídica (mente)” caracterize de modo mais preciso um elemento concreto do
tipo, e da mesma forma com o termo “ilegítima(mente)” – que deve ser entendida por
regra geral como “antijurídica(mente)” – não reside (significativamente) um
elemento do tipo.
A TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO: A
ILICITUDE ESTÁ INSERIDA NO TIPO²
ORIGEM
DA TEORIA ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO
Temos
como origem o parágrafo 59 do Código Penal alemão, este tratava sobre o erro de
fato (o erro que recaía sobre qualquer circunstância fática) e querendo
enquadrá-lo as justificativas putativas fáticas a doutrina alemã disciplinou
sobre a Teoria dos elementos negativos do tipo, criando assim o tipo penal do
injusto (Injusto para a
doutrina corresponde a somatória dos elementos do fato típico + ilícito).
As justificativas não excluem a tipicidade de uma
conduta, mas sim sua ilicitude (a contrariedade da conduta com
o ordenamento jurídico). Para Mezger e Sauer a tipicidade está inserida na
antijuridicidade, no entanto há quem diga o contrário, que na verdade a
antijuridicidade que abarca a tipicidade. Em relação a isto Luiz Flávio Gomes
diz que em nenhum dos casos o tipo e a antijuridicidade seriam autônomos, mas
um todo normativo unitário.
CARACTERÍSTICA DA TEORIA DOS
ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO: O TIPO TOTAL DO INJUSTO.
A teoria dos elementos negativos do tipo criou
o discutido conceito de tipo total de
injusto. Ela congrega em si todos os elementos fundamentadores e
excludentes do injusto.
Esse
excludente total de injusto,
criado desde Merkel e Frank, diz que do tipo que descreve os fatos proibidos,
denominados de tipos provisórios do
injusto ou tipos incriminadores,
fazem parte também as causas que excluem a ilicitude, como dados negativos do
tipo. O dolo do agente, segundo esta teoria, deve abranger não só os dados
materiais do tipo, como também a inexistência de causas justificantes
(justificativas)
Segundo ela, não há dolo quando presente uma
justificativa e, também, não há dolo quando existe um erro sobre essa
justificativa. Esta teoria nega a autonomia do sistema da dogmática
jurídico-penal às causas excludentes de ilicitude, de acordo com ela, devem
estar agregadas ao tipo de delito (tipos
provisórios do injusto ou tiposincriminadores)
como requisitos negativos.
No Brasil,
Miguel Reale Júnior acolhe a teoria dos elementos negativos do tipo. Para este autor toda ação
típica é necessariamente antijurídica, e disso tira a conclusão de que as
causas de justificação não excluem a ilicitude, mas sim a adequação típica.
CRÍTICAS
À FORMULAÇÃO DA TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO E A POSIÇÃO DO CÓDIGO
PENAL BRASILEIRO
A
Primeira Crítica que se faz a teoria dos elementos negativos do tipo é que ela
junta em uma só fase a tipicidade, a antijuridicidade, e a valoração. Enquanto
a doutrina atual defende a distinção entre a tipicidade e a ilicitude, a qual
não se pode confundir. E também, nega a autonomia dos tipos justificadores
frente aos tipos provisórios do injusto. É também questionável a idéia
defendida pela teoria dos elementos negativos do tipo de que para se
punir uma conduta tenha-se que exigir do agente que o seu dolo se estenda à
ausência de todas as causas de justificação
TRATAMENTO DO ERRO NAS JUSTIFICATIVAS
PUTATIVAS PELA TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO
Veremos
como a teoria dos elementos negativos do tipo trata o assunto do erro nas
justificativas putativas. No nosso Código Penal são apresentadas duas maneiras
de justificativas putativas: A) justificativas putativas fáticas: também
chamada de erro sobre uma situação de
fato que, se existisse, tornaria a ação legítima (lícita) (CP, 20 § 1º)
e B) justificativas putativas não fáticas: onde o agente erra sobre um dos
elementos não fáticos que configuram a justificativa. (CP, 21, 2ºp.)
A
teoria dos elementos negativos do tipo
entende que os requisitos de cada justificativa são elementos negativos do tipo. Afirma que não há dolo quando
presente uma causa excludente da ilicitude e, também, não há dolo quando existe
um erro sobre essa justificativa. Assim, as justificativas putativas, em
qualquer de suas espécies, sempre excluem o dolo. Se o erro sobre a justificativa
for inevitável, ficará excluído o dolo e a culpa stricto sensu. Se o
erro for evitável há a exclusão do dolo, mas permite a punição por fato
culposo, se for previsto em lei o tipo culposo e se preenchido os demais
elementos do delito.
CONCLUSÕES
De acordo
com Vanderson Roberto Vieira e José Carlos de Oliveira Robaldo:
A ilicitude não contém a tipicidade (teoria da
ratio essendi) e não acreditamos ser correta a teoria dos elementos negativos do tipo.
Também não pensamos ser a mais correta a teoria da ratio cognoscende sobre a relação que existe entre a
tipicidade e a ilicitude. Com efeito, seguindo os ensinamentos do professor
Fernando Andrade Fernandes, com apoio em Jorge de Figueiredo Dias, também
admitimos a idéia de que a tipicidade não é apenas um indício da ilicitude, mas configura verdadeiro juízo provisório da mesma.
De
acordo com Vanderson Roberto Vieira e José Carlos de Oliveira Robaldo. Por
todas as considerações expostas a teoria dos elementos negativos do tipo não
pode ser aceita pelo nosso ordenamento jurídico.
CAMPOS, Cynthia Amaral. Que se entende por tipo total do injusto?.LFG. 14 out. 2008. Disponível em: <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20081013191819180&mode=print>. Acesso em: 06 ago. 2012.
MARINI, Celso. Teoria dos elementos negativos do tipo. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 45, 1 set. 2000 .
Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/964>.
Acesso em: 06 ago. 2012.
²VIEIRA, Vanderson Roberto; ROBALDO, José Carlos de
Oliveira. A teoria dos elementos negativos do tipo: a ilicitude está inserida
no tipo. In: Âmbito Jurídico,
Rio Grande, X, n. 37, fev 2007. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1693>.
Acesso em 06 ago. 2012.
Nenhum comentário:
Postar um comentário