PRIMEIRAS PROVAS DE 2014

Informo aos Estudantes, Regulares e em Dependência, datas das nossas primeiras avaliações de 2014:

- DIA 20/05/2014 : 1a. avaliação de direito penal - 2a. série.

Matéria: Módulo Um da Parte Geral, Guias de Aulas enviadas por email.

Artigos 1 a 11 do CP.

*Avaliação sem consulta às doutrinas.

Permite-se consulta à legislação seca.

- DIA 21/05/2014: 1a. avaliação de direito penal - 3a. série.

Matéria: Módulo Um da Parte Especial, Guias de Aulas enviadas por email.
Artigos 32 a 71 CP.

Atenção especial para:

- Lep - Lei de Execução Penal e Incidentes na Execução da Pena.

- Apenamento.

*Esta avaliação será com consulta às doutrinas.

....

 Acompanhe o desenvolvimento das aulas:

Até esta data...

Na 2a. Série: foram estudados os artigos 1 ao 9 do CP.
Estudamos o conceito de direito penal, as relações do direito penal com as demais ciências, a história do direito penal, interpretação do direito penal, eficácia da lei penal, regra do "non bis in idem", homologação de sentença penal estrangeira...

Na 3a. Série: foram estudados os artigos 32 a 71 CP.
A Lep, direitos e deveres do preso, RDD, benefícios do preso, incidentes na execução (progressão de regime e livramento)...
Apenamento.
Estudamos, ainda, os crimes contra a honra, artigos 138 a 145 CP, mas essa matéria não cairá na primeira prova. Apenas na terceira.

 

AC/DC

Vale a pena ler...

Novo artigo de autoria do Professor Luiz Flávio Gomes sobre o tratamento da embriaguez no Código Brasileiro de Trânsito:

Juízes absolvem motoristas bêbados (por causa da nova lei seca)

Como provar isso?

 “Com nova lei seca, juízes absolvem motoristas flagrados no bafômetro; Lei endureceu multa e aumentou prisões, mas ainda libera embriagados. Associação critica entendimento e pede tolerância zero a álcool no volante”.

O que mudou com a Lei 12.760/12 (comentada por nós no nosso livro Nova lei seca: Saraiva, 2013)? Antes, bastava a concentração de 6 decigramas de álcool no sangue para a caracterização do crime de embriaguez ao volante; agora a lei exige essa concentração de sangue mais “alteração da capacidade psicomotora”.

Tecnicamente falando: antes o crime era de perigo abstrato presumido (presume-se o perigo diante da embriaguez); agora é de perigo abstrato de perigosidade real, ou seja, além da embriaguez, é preciso provar no processo que o motorista estava com sua capacidade psicomotora alterada.

Como provar isso? Para não ficarmos no subjetivismo, basta uma conduta objetiva concreta reveladora da alteração dessa capacidade. Por exemplo: dirigir em ziguezague, na contramão, passar o sinal vermelho, subir calçada, bater numa árvore, dar cavalo-de-pau etc. Basta isso.

Não é preciso nenhuma vítima concreta. Não se trata de crime de perigo concreto. Não é preciso gerar nenhum acidente. Não é preciso lesar nenhuma outra pessoa. Não é preciso ter gente no local dos fatos na hora da condução perigosa.

Entre a figura do perigo abstrato presumido (que é inconstitucional) e o perigo concreto (que exige vítima concreta) existe o meio termo, que é o perigo abstrato de perigosidade real. A confusão generalizada na mídia e na cabeça do povo está ocorrendo por desconhecimento dessa técnica do direito penal (explicada no nosso livro). De outro lado, para a mídia e para o povo a única punição que é entendida como tal é a prisão. Tudo que é diferente da prisão não seria punição. Grave erro da mídia e do povo.

Por que o legislador passou a exigir a alteração da capacidade psicomotora? Para diferenciar o crime do art. 306 da infração administrativa do art. 165 do CTB. Para esta, basta dirigir embriagado (basta a prova da embriaguez). Para aquele é preciso prova da embriaguez + prova da alteração da capacidade psicomotora.

A legislação penal é dura? Uma das 12 mais severas do planeta. Introduziu a tolerância zero e prevê penas administrativas e penais duríssimas. Nenhuma quantidade de álcool é permitida (salvo casos irrisórios, decorrentes de enxaguantes bucais, por exemplo). Nenhum motorista bêbado deveria escapar (se houvesse excelente fiscalização). Juridicamente nenhum escapa, porque ou está enquadrado na infração administrativa ou no campo penal.

Qual a diferença entre eles? A infração administrativa só exige prova da embriaguez e é punida com multa de quase 2 mil reais, perda da carteira por um ano + apreensão do veículo. O crime exige prova da embriaguez + prova da alteração da capacidade psicomotora (dirigir em ziguezague etc.). Pena: todas as citadas, mais prisão de 6 meses a 3 anos. Para incidir a pena de prisão (que é muito grave) é preciso que corra um crime. Sem este, as penas são administrativas (e são duras). A desgraça é que o povo e a mídia entendem como punição exclusivamente a prisão. Essa é a desgraça. Desgraça lançada no final do século XVIII e começo do século XIX pelo sistema penal burguês, que começou a mandar todo proletário para a cadeia. Aí o povo passou a entender que punição é cadeia. Fora dela, não é punição. Errado entendimento.

As penas administrativas são duras. Se fossem aplicadas sem trégua, as mortes diminuiriam. Entre o sistema da pena aplicada de forma certa e infalível (sistema de Beccaria) e o sistema da pena desproporcional, irracional e desequilibrada que quase nunca é aplicada, optamos por este último. Daí a quantidade exorbitante de mortes no Brasil (mais de 43 mil por ano).

Quando as associações médicas pedem mais eficácia da lei, não estão erradas. É isso que todo mundo quer (mas que não acontece no nosso país por falta de fiscalização). Para suprir uma deficiência do Estado (na fiscalização), mídia e povo passam a exigir a aplicação errada da lei (entendendo que tudo é crime). Nem tudo é crime. Alguma coisa é administrativo, outra é crime.

Quem está fazendo essa distinção? Os juízes e tribunais, que são os aplicadores da lei. Se a lei distinguiu as coisas, os juízes devem seguir a lei. O problema não está na lei (que escreveu uma das mais duras do planeta). O problema não está nas penas (que estão entre as mais severas do mundo). O problema não está nos juízes (que estão aplicando corretamente a lei, distinguindo o que é administrativo e o que é penal). O gravíssimo problema dos países capitalistas selvagens que contam com mídia e povo embrutecidos é o seguinte: primeiro o capitalismo selvagem suga quase tudo e deixa o Estado mínimo quebrado; depois se exige que ele seja eficiente na fiscalização. Como? Com os recursos escassos que possui. Onde a mídia e o povo não são embrutecidos, a lei tem império certo e as mortes diminuem drasticamente.

Os países de capitalismo evoluído, distributivo e altamente civilizado (Dinamarca, Suécia, Holanda, Bélgica, Nova Zelândia, Islândia etc.) caracteriza-se pela excelente taxa de escolaridade dos seus habitantes, pouquíssimos analfabetos (em razão da educação de qualidade para todos), baixa taxa de violência (menos de 3 homicídios para cada 100 mil pessoas), baixíssima taxa de mortes no trânsito (0,17 em média para cada mil veículos e 7,7 pessoas para cada 100 mil habitantes), excelente posição no IDH (pertence ao grupo do IDH muito elevado), altíssimo uso das tecnologias, as questões sociais são problemas do Estado e da sociedade (não da polícia), não apresenta escabrosas e chocantes desigualdades (possui o indicador GINI médio de 0,31) e os trabalhadores normalmente recebem média, alta ou altíssima renda per capita. São, ademais, países que contam com efetivo (nunca absoluto) controle da corrupção.

E o Brasil, com seu capitalismo selvagem?

Os países do primeiro grupo (IDH muito elevado = países de capitalismo evoluído e, normalmente, distributivo e civilizado) matam muito menos no trânsito (média de 0,17 para cada mil veículos ou 7,7 mortes para cada 100 habitantes). Os números dos grupos seguintes (IDH elevado, médio e baixo) são: 0,81 e 16,2 (segundo grupo), 2,80 e 18,4 (terceiro grupo) e 22,38 e 20,6 (quarto grupo). O Brasil mata 0,66 para cada mil veículos (perto da média do segundo grupo) e 22 pessoas para cada 100 mil (no quarto grupo). Em síntese, somos muito violentos. Veja a tabela aqui

Os países com os melhores IDH´s apresentam baixíssimas taxas de mortes no trânsito, com exceção dos Estados Unidos, país com a maior frota de veículos do mundo e alta incidência de violência (quando comparados com essa elite de dez países). Já entre os países com baixos IDH´s, como Níger, República Democrática do Congo, Moçambique, Chade, Burquina Faso, Mali, Eritréia, República Centro Africana, Guiné e Burundi, os piores do índice, as taxa de mortes no trânsito alcançam números altíssimos, tanto por 100 mil habitantes, como por 1 mil veículos.

O Brasil, quando comparado com os países do primeiro grupo do IDH, é uma nação fracassada. A causa principal é o capitalismo selvagem (extrativista e patrimonialista), que não tem nada a ver com o capitalismo distributivo das nações avançadas e prósperas como Noruega, Austrália, Holanda, Alemanha, Nova Zelândia, Irlanda, Suécia, Suíça e Japão etc.

A prevenção de acidentes e de mortes no trânsito passa por seis eixos: 1) Educação, 2) Engenharia (das estradas, das ruas e dos carros), 3) Fiscalização, 4) Primeiros socorros, 5) Punição e 6) Consciência cívica e ética do cidadão (EEF + PPC).

O gigante inacabado chamado Brasil apresenta sérios problemas no funcionamento de todas as instituições assim como nos seis eixos citados. O sistema educacional é um dos mais deploráveis do planeta (últimas colocações no PISA). Grande parcela dos carros é insegura e as estradas são esburacadas e mal sinalizadas. O Estado negligencia na fiscalização, os primeiros socorros são demorados e a punição é muito falha. O brasileiro, no volante de um carro, em muitos casos, é um bárbaro mal educado, bêbado e sem precaução (o céu, para ele, não é o limite, é o escopo). Todos os ingredientes da salada mortífera são abundantes. Resultado: perto de 43 mil mortes por ano. Solução: educação de qualidade em período integral para todos, mais forte redistribuição de renda (melhor renda per capta) e rápida diminuição nas desigualdades, começando pelas educacionais e socioeconômicas.

Publicado por Luiz Flávio Gomes

Jurista e professor. Fundador da Rede de Ensino LFG. Diretor-presidente do Instituto Avante Brasil. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz...

Fonte: http://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/116462448/juizes-absolvem-motoristas-bebados-por-causa-da-nova-lei-seca?utm_campaign=newsletter&utm_medium=email&utm_source=newsletter

Dilma... Faça um bom negócio!

Sensacional esse vídeo! kkkkk.

Enquanto isso... No país do futebol, nordestinos comem ratos!

Parece espantoso que no país do futebol, onde são capazes de gastar 1 bilhão e 500 milhões em um estádio de futebol (hoje chamado "arena"), como o de Brasília, DF, nordestinos passam fome e têm de comer RATOS para não morrerem de fome:

(fonte de onde colhi a imagem: http://blogdoelisbertocosta.blogspot.com.br/2014/01/miseria-moradores-do-piaui-comem-ratos.html)

Pode ser politicagem ou não, mas com razão o Senador que fez o pronunciamento abaixo:

Uma excelente interpretação

Reproduzo texto desse site (excelente artigo! Parabéns para sua autora,  a Dra. Rejane Zenir Jungbluth Teixeira).

http://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/artigos/2012/lei-12-736-12-e-a-nova-detracao-penal-juiza-rejane-zenir-jungbluth-teixeira

"Lei 12.736/12 e a nova detração penal - Juíza Rejane Zenir Jungbluth Teixeira

por ACS — publicado em 28/12/2012 15:40

No último dia 3 de dezembro, foi publicada a Lei 12.736/12, que dispõe sobre a detração penal a ser realizada pelo juiz de conhecimento no momento em que é prolatada a sentença condenatória.
Apesar de o enunciado da Súmula 716 do STF já admitir a “progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado na sentença condenatória”, o tema é novo na medida em que dota o juiz de conhecimento de competência para realizar a detração, antes conferida apenas ao juiz da execução, a fim de que sejam evitadas situações em que o apenado “tenha que aguardar a decisão do juiz da execução penal, permanecendo nessa espera em regime mais gravoso ao que pela lei faz jus”, conforme consta da exposição de motivos.
O enunciado da referida súmula decorreu da necessidade de assegurar os benefícios da execução da pena aos sentenciados que se encontravam acautelados no período anterior ao trânsito em julgado da sentença condenatória. Como meio de assegurar a ampla utilização da via recursal sem prejuízos ao apenado que se encontrava preso, foi permitido ao juiz da execução proceder à progressão de regime enquanto não ocorria o trânsito em julgado em definitivo.
A novel legislação vem, de modo semelhante, permitir progressão de regime com a detração na sentença do período em que o réu permaneceu preso a título de prisão preventiva ou internação, uma vez que os arts. 42 do Código Penal e 111 da Lei de Execução Penal preveem o instituto apenas por ocasião da pena privativa de liberdade e para a medida de segurança.
O § 2º acrescentado ao art. 387 do Código de Processo Penal é claro ao dispor que: “O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”.
Todavia, alguns pontos merecem análise mais detida. O primeiro deles é que a norma não revogou o art. 110 da Lei de Execução Penal, o qual reza: “O juiz, na sentença, estabelecerá o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade, observado o disposto no artigo 33 e seus parágrafos do Código Penal”.
O § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal deve ser interpretado como exigência de um novo capítulo da sentença condenatória, a posteriori da fase da dosimetria da pena. O sistema trifásico previsto no art. 68 do Código Penal, assim como o exame do regime imposto para a pena - art. 33, § 3º do Código Penal - e eventual unificação em caso de concurso de penas continuam inalterados. Somente após essa análise, é que se apreciará, se o caso, a incidência do § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal.
Portanto, o juiz dedicará, na sentença, um capítulo próprio para a dosimetria da pena - como já fazia – no qual fixará o regime inicial de cumprimento com base na pena final aplicada na sentença, não considerando, nessa oportunidade, a “nova detração penal” oriunda da lei em comento.
Em seguida, em novo capítulo da sentença, o magistrado reconhecerá ou não o direito do réu à progressão de regime, caso este tenha tempo de prisão processual suficiente para tanto.
Desse modo, a pena definitiva e o verdadeiro regime inicial de cumprimento da pena, inclusive o que será indicado na carta de guia a ser enviada à Vara de Execução Penal, são aqueles determinados pelo art. 110 da LEP, ou seja, os encontrados no capítulo da pena definitiva (e não naquela detraída da prisão preventiva já cumprida). É preciso rememorar que a pena definitiva não tem somente a função de fixação do regime inicial do cumprimento da pena, mas é também referência para o cômputo do prazo prescricional da pretensão punitiva ou executória, unificação de penas, indultos e comutações, benefícios para trabalho externo e saídas temporárias.
Um segundo ponto que merece atenção é o referente ao objetivo da novel legislação: somente ocorrerá a detração penal pelo juiz do processo de conhecimentopara finsde progressão de regime de pena.
Isso significa que, nas hipóteses em que a detração não é hábil a modificar o regime, não haverá cômputo inferior de pena a ser realizado, sob pena de o juízo de conhecimento invadir a competência do juízo da execução, pois o art. 66, III, ”c”, da LEP, não restou alterado pela Lei 12.736/12 nesse particular.
A detração a ser realizada pelo juiz de conhecimento, conforme determinado pela nova lei, é apenas para fins de regime de pena, em relação tão-somente ao início de cumprimento da reprimenda. Se este não for alterado, não pode haver cálculos para diminuir a reprimenda. Nesse caso, o juiz disporá que deixa de aplicar a detração prevista no § 2º, do art. 387 do Código de Processo Penal, vez que o regime não será modificado, não obstante o período de prisão preventiva do sentenciado.
Pensar de modo diverso significa invadir seara de competência do juízo da execução, incidindo à espécie nulidade indicada no art. 564, inciso I, do Código de Processo Penal. Além disso, essa consideração equivocada do tempo de detração, como se desconto fosse, ensejaria perplexidades, como a de que o tempo de custódia cautelar tivesse cômputo diverso do tempo de recolhimento próprio da execução penal em sentido estrito.
O terceiro ponto de cuidado refere-se à atenção a ser dada à incidência da nova lei, a fim de que não sejam conduzidas situações que se desviem do seu objetivo, qual seja, o acesso dos sentenciados ao direito à primeira progressão de regime. Não se podem criar situações benéficas indevidas que possam culminar em excessivo volume de revisão de execuções em curso, tornando ainda mais crítica a execução penal.
Exemplo disso refere-se à consideração de que nem toda prisão provisória pode ser usada para fins de detração, sob pena de se criar uma "conta corrente de pena" em favor do criminoso, o que lhe permitiria praticar crimes futuros sem receber qualquer reprimenda. As penas admitem a detração quando diversos os fatos, desde que os delitos tenham sido perpetrados em data anterior à prisão indevida. Esse cálculo somente pode ser realizado pelo juiz da execução.
Somente ao juiz da execução penal compete avaliar se, na espécie, estão presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a concessão de qualquer benefício com a observância do acompanhamento disciplinar até o final do cumprimento da pena. Não se pode vincular à progressão de regime um mero procedimento de cálculo aritmético de cumprimento de pena, ignorando o mérito do sentenciado e, verdadeiramente, negando vigência ao que estabelece o art. 112 da Lei de Execução Penal.
O juiz de conhecimento que se deparar com situações em que seja necessária a avaliação mais detida do apenado por meio de laudos criminológicos deverá se negar a proceder a progressão, sob pena de violar a correta individualização da pena, pois um exame mais detido do mérito do acusado é incompatível com a fase da prolação da sentença condenatória.
Por fim, se observa que a Lei 12.736/12 é mais uma lei que vem suprir a falta de políticas públicas ao sistema de execução penal. Tornou-se rotineiro procurar resolver problemas sociais, principalmente do sistema carcerário, por meio de leis penais despenalizadoras. Todavia, os operadores do direito não podem, de modo açodado e sem uma análise crítica da nova lei, transformar o processo de conhecimento em processo de execução com uma única penada, sob pena de transformar a execução penal em uma grande falácia e consagrar, em definitivo, a impunidade.
Rejane Zenir Jungbluth Teixeira
Juíza de Direito da Vara de Execuções das Penas e Medidas Alternativas do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT).".
...
O que achei significativo na exposição acima?
Sua autora vislumbrou bem toda a dificuldade de já conceder progressão de regime, por ocasião da prolatação da sentença condenatória.
Já li artigos nos quais seus articulistas defenderam isso, que por ocasião da sentença condenatória, o seu prolator já conceda progressão de regime ao apenado.
Considero tal procedimento, temerário, em alguns casos, nos quais o juízo da condenação não possui todos os dados referentes às condenações pregressas do apenado.
O mais prudente é mesmo aplicar a detração apenas do tempo que o sentenciado esteve preso por aquele (ou aqueles) fatos que o juízo sentenciante está julgando.
E se for o caso de fixar um regime semiaberto, encaminhar o processo ao juízo das execuções, para que, avaliando a regra do artigo 111 da Lep, possa fixar corretamente o regime inicial de cumprimento de pena, que pode inclusive ser o fechado, uma vez contempladas outras condenações do apenado. 
 

AS FASES DE APLICAÇÃO DA PENA

Objetivando atualizar essa postagem, subo esse tópico, revisto.

A doutrina clássica, com base na regra do artigo 68 CP, estabelece que a aplicação das penas deve obedecer a 3 fases:

•Na primeira fase o juiz fixa a PENA-BASE;
•Na segunda fase ele utiliza todas as ATENUANTES e/ou AGRAVANTES para realizar um novo cálculo aumentando ou diminuindo a pena;
•Na terceira fase ele observa se há CAUSAS DE DIMINUIÇÃO ou AUMENTO de pena.
No tocante a esse tema, ao meu ver, o ilustre penalista Luiz Flávio Gomes tem doutrinado de forma impecável. Para este autor a aplicação das penas deve obedecer nove fases:
1a. Escolha da pena quando alternativas (pois há crimes que possuem penas alternativas, tipo 135 CP, e o critério será o do art. 59CP para escolher uma ou outra);
2a. Fixação da pena de prisão, aqui sim, pelo critério trifásico de Nelson Hungria (pena-base, atenuantes e agravantes, causas de diminuição e de aumento, siga a ordem do 68CP);
3a. Quantificação da pena de multa, aqui pelo sistema bifásico do art. 49CP. Em que pese, eu entenda que multas que nem a do art. 33 da Lei de Drogas, que trazem limite máximo e mínimo, devem também passar pelo sistema trifásico;
4a. Aplicação de eventual efeito específico da condenação, art. 92 CP;
5a. Eventual substituição da prisão por pena ou penas alternativas (analisar os artigos 43 e 44 CP);
6a. Eventual aplicação do sursis (77CP);
7a. Fixação do regime inicial de cumprimento de pena, analisar o art. 33, parágrafo 2o. CP;

(aqui, lembro a propósito, da alteração feita no CPP pela Lei 12.736/2012, que modificou o artigo 387, no que trata da detração. Muita atenção para o parágrafo  2o, do artigo 387 do CPP : agora o juiz sentenciante deve observar se o apenado possui detração penal e já abater esse tempo da pena aplicada na condenação, o que vai influir no regime inicial a ser fixado na sentença.

Ou seja, penso eu que atualmente temos DEZ fases de fixação de pena e não mais apenas nove.)

 
8a. Deliberação sobre o direito de apelar em liberdade;
9a. Determinações finais (mandado de prisão, custas etc).
Luiz Flávio Gomes foi o único penalista que li que alertou para esta particularidade: não são 3 fases de aplicação de pena, são 9 (ou dez, como disse acima).
Notei que, devido a sua cultura jurídica, Luiz Flávio Gomes ensina de forma diferente o apenamento, principalmente no tocante à fixação das causas de aumento e de diminuição de pena (3a. fase do critério trifásico).
Por mais incrível que pareça, o assunto aplicação de penas é pouco discutido na internet e em comunidades de Direito Penal, e reflete diretamente nos anos (a mais) que uma pessoa ficará atrás das grades.
A meu ver, teoriza-se muito sobre crimes e pouco sobre penas no Brasil, o que além de absurdo é desumano.
No que pertine ao concurso homogêneo misto de causas de aumento (exemplo: dois roubos com arma de fogo em concurso formal), defende o ilustre penalista (Luiz Flávio Gomes) que deveria ser adotado o princípio da incidência isolada (o segundo aumento não recai sobre a pena já aumentada).
Disso divergem outros autores, entre eles o não menos ilustre André Estefam, que defende a incidência cumulativa de penas (uma incidiria s/ a outra).
No tocante ao concurso homogêneo de duas causas de aumento da parte geral, Luiz Flavio Gomes defende novamente a incidência isolada. Mas se forem de diminuição, aqui a incidência seria cumulativa.
Se houver uma causa de diminuição na parte geral e outra na parte especial (homicídio privilegiado tentado), novamente o autor defende a incidência cumulativa.
André Estefam defende a adoção do princípio da incidência cumulada, seja para causas de aumento, seja pra causas de diminuição.
Veja-se ainda que o penalista Cezar Bitencourt defende que na segunda fase de aplicação de penas, é possível a pena ficar aquém do mínimo. Diz ele que todos os autores que defendem o oposto, estão equivocados, porque fazem uma 'interpretação analógica desautorizada, baseada na proibição que constava no texto original do parágrafo único do art. 48 do Código Penal de 1940, não repetido, destaque-se na Reforma Penal de 1984' -Tratado de Direito Penal, vol. 1, Saraiva, 2009, pág. 639.
Só estes três entendimentos controversos, o do Luiz Flávio Gomes, do André Estefam e do Cezar Bitencourt já tornam o assunto extremamente interessante e polêmico, merecendo uma análise mais cuidadosa dos doutrinadores e quiçá talvez, do legislador, que deveria tornar mais claro o seu posicionamento legal. 

A visão de Luiz Flávio Gomes sobre a 3a. fase de fixação de pena

Temos as seguintes possibilidades: 
 

- CONCURSO DE CAUSAS HOMOGÊNEAS DE AUMENTO DA PARTE ESPECIAL: ambas (ou mais de duas) causas de aumento estão previstas na parte especial e não raro em um mesmo tipo penal, exemplo: art. 157, parágrafo 2o. CP;

- CONCURSO DE CAUSAS HOMOGÊNEAS DE DIMINUIÇÃO DA PARTE ESPECIAL: ambas as causas de diminuição deveriam estar contidas em um mesmo tipo penal da parte especial. Não temos mais um exemplo dessa hipótese no atual CP. Tínhamos o crime (foi revogado), do art. 221 (rapto para fim de casamento e restituição da vítima incólume, à sua família). Aqui, segundo o ilustre Professor Luiz Flávio Gomes, o juiz tinha alternativa, conforme o parágrafo único do artigo 68 CP, sendo que ou fazia apenas uma diminuição, a maior delas ou aplicava as duas, e aqui o Professor Luiz Flávio Gomes ainda defende a incidência cumulativa das causas, uma sobre a outra;

- CONCURSO HETEROGÊNEO DA PARTE ESPECIAL: teriam de ser duas causas, UMA DE AUMENTO e OUTRA DE DIMINUIÇÃO, previstas ambas na parte especial. Não temos igualmente um exemplo dessa hipótese no atual CP (ao menos que eu me lembre). Mas tínhamos no caso do rapto cometido por agente casado, que restituía a vítima, incólume, para a família. Aqui ensina LFG que primeiro incide a causa de aumento, depois a de diminuição;

- CONCURSO HOMOGÊNEO MISTO DE CAUSAS DE AUMENTO: duas causas de aumento da parte especial e duas da parte geral, por exemplo, dois roubos com emprego de arma de fogo, em concurso formal;

- CONCURSO HOMOGÊNEO MISTO DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO: uma está na parte geral, outra na especial, tipo homicídio privilegiado tentado. Eu particularmente entendo que ambas são aplicadas, uma incide sobre a outra (tomando cuidado pra não "zerar" a pena), sendo que primeiro se aplica a da parte geral (na minha opinião) porque vem prevista antes daquela da parte especial;

- CONCURSO HETEROGÊNEO MISTO: temos uma causa de aumento e uma de diminuição, sendo que uma está na parte geral e outra na parte especial. Ambas devem ser aplicadas.

Agora, se entendi bem a visão desse penalista, veremos como o juiz deve contemplar cada hipótese, NA VISÃO DE Luiz Flávio Gomes:

- CAUSAS DE AUMENTO HOMOGÊNEAS DA PARTE ESPECIAL: temos duas causas de aumento previstas no parágrafo 2o., do artigo 157 CP (roubo com emprego de arma de fogo, em concurso, por ex.). Aqui, tem quem interprete que aquele termo "pode" do parágrafo único do artigo 68, é "deve". Neste caso, só poderia aplicar uma. Mas o Professor Luiz Flávio Gomes entende que é uma faculdade do juiz aplicar só uma, e, neste caso, a incidência teria de ser isolada (sobre a pena obtida na segunda fase, obviamente). Ensina LFG que quanto mais causas de aumento houver, mais se aproximará do máximo;

- CAUSAS HOMOGÊNEAS DE DIMINUIÇÃO DA PARTE ESPECIAL: Não tem mais exemplos dessa hipótese no código, pois as hipóteses que existiam foram revogadas. 

- CONCURSO HOMOGÊNEO MISTO:

A) TEMOS DUAS CAUSAS DE AUMENTO: dois roubos com arma de fogo em concurso formal, aqui LFG ensina que o juiz não tem alternativa, todos os aumentos incidem. Deveria ser usado o critério da incidência isolada, mas a jurisprudência segue o princípio da incidência cumulativa;

B) UMA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PARTE GERAL E OUTRA DA PARTE ESPECIAL: exemplo, homicídio privilegiado tentado: aqui defende LFG a adoção da incidência cumulativa;

- CONCURSO HETEROGÊNEO MISTO: exemplo, roubo com emprego de arma, tentado. Aqui ambas as causas incidem, o juiz não tem alternativa. Incidência cumulativa.

O que nosso aluno não pode esquecer é que boa parte dos nossos juízes penais, entende:

- Que se existem duas causas de aumento, uma da parte geral e outra da parte especial, ambas são aplicadas e uma incide sobre a outra;

- Que se existem duas causas de diminuição, uma da parte geral e outra da parte especial, por equidade, também ambas são aplicadas, sendo que uma incide sobre a outra, tomando-se o cuidado de não zerar a pena;

- Que se existem duas causas de aumento (ou de diminuição) na parte especial (ou até mais de duas), os juízes têm preferido aplicar só uma, entendendo aquele "pode" do parágrafo único do art. 68 CP, como "deve". Mas neste caso eles aplicam quase no máximo o aumento. Ou, sendo duas de diminuição, aplicam a que mais diminua a pena.

Espero ter ajudado na aprendizagem.