Blog do Prof. André Greff: abril 2012

Na última aula para o 3o. ano, apresentei as posições doutrinárias em torno deste tema, a aplicação da 3a. fase da pena, do critério trifásico, com fulcro no parágrafo único do artigo 68 CP.

Alguns alunos pediram um esquema que facilitasse a compreensão. Ei-lo:

ESQUEMA DE APRENDIZAGEM:

Vamos destacar primeiramente o que significa, na visão do penalista Luiz Flávio Gomes:

- CONCURSO DE CAUSAS HOMOGÊNEAS DE AUMENTO DA PARTE ESPECIAL: ambas (ou mais de duas) causas de aumento estão previstas na parte especial e não raro em um mesmo tipo penal, exemplo: art. 157, parágrafo 2o. CP;

- CONCURSO DE CAUSAS HOMOGÊNEAS DE DIMINUIÇÃO DA PARTE ESPECIAL: ambas as causas de diminuição deveriam estar contidas em um mesmo tipo penal da parte especial. Não temos mais um exemplo disso no atual CP. Tínhamos o crime (foi revogado), do art. 221 (rapto para fim de casamento e restituição da vítima incólume, à sua família). Aqui, segundo o ilustre Professor Luiz Flávio Gomes, o juiz tinha alternativa, conforme o parágrafo único do artigo 68 CP, sendo que ou fazia apenas uma diminuição, a maior delas ou aplicava as duas, e aqui o Professor Luiz Flávio Gomes ainda defende a incidência cumulativa das causas, uma sobre a outra;

- CONCURSO HETEROGÊNEO DA PARTE ESPECIAL: teriam de ser duas causas, UMA DE AUMENTO e OUTRA DE DIMINUIÇÃO, previstas ambas na parte especial. Não temos igualmente um exemplo dessa hipótese, no atual CP (ao menos que eu me lembre). Mas tínhamos no caso do rapto cometido por agente casado, que restituía a vítima, incólume, para a família. Aqui ensina LFG que primeiro incide a causa de aumento, depois a de diminuição;

- CONCURSO HOMOGÊNEO MISTO DE CAUSAS DE AUMENTO: duas causas de aumento da parte especial e duas da parte geral, tipo dois roubos com emprego de arma de fogo, em concurso formal;

- CONCURSO HOMOGÊNEO MISTO DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO: uma está na parte geral, outra na especial, tipo homicídio privilegiado tentado. Eu particularmente entendo que ambas são aplicadas, uma incide sobre a outra (tomando cuidado pra não "zerar" a pena), sendo que primeiro se aplica a da parte geral (na minha opinião) porque vem prevista antes daquela da parte especial;

- CONCURSO HETEROGÊNEO MISTO: temos uma causa de aumento e uma de diminuição, sendo que uma está na parte geral e outra na parte especial. Ambas devem ser aplicadas.

Agora veremos como o juiz contempla cada hipótese, NA VISÃO DE Luiz Flávio Gomes:

- CAUSAS DE AUMENTO HOMOGÊNEAS DA PARTE ESPECIAL: temos duas causas de aumento previstas no parágrafo 2o., do artigo 157 CP (roubo com emprego de arma de fogo, em concurso, por ex.). Aqui, tem quem interprete que aquele termo "pode" do parágrafo único do artigo 68, é "deve". Neste caso, só poderia aplicar uma. Mas o Professor Luiz Flávio Gomes entende que é uma faculdade do juiz aplicar só uma, e, neste caso, a incidência teria de ser isolada (sobre a pena obtida na segunda fase, obviamente). Ensina LFG que quanto mais causas de aumento houver, mais se aproximará do máximo;

- CAUSAS HOMOGÊNEAS DE DIMINUIÇÃO DA PARTE ESPECIAL: Não tem mais exemplos dessa hipótese no código, pois as que existiam foram revogadas.

- CONCURSO HOMOGÊNEO MISTO:

A) TEMOS DUAS CAUSAS DE AUMENTO: dois roubos com arma de fogo em concurso formal, aqui LFG ensina que o juiz não tem alternativa, todos os aumentos incidem. Deveria ser usado o critério da incidência isolada, mas a jurisprudência segue o princípio da incidência cumulativa;

B) UMA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PARTE GERAL E OUTRA DA PARTE ESPECIAL: exemplo, homicídio privilegiado tentado: aqui defende LFG a adoção da incidência cumulativa;

- CONCURSO HETEROGÊNEO MISTO: exemplo, roubo com emprego de arma, tentado. Aqui ambas as causas incidem, o juiz não tem alternativa. Incidência cumulativa.

O que nosso aluno não pode esquecer é que boa parte dos nossos Magistrados entendem:

- Que se existem duas causas de aumento, uma da parte geral e outra da parte especial, ambas são aplicadas e uma incide sobre a outra;

- Que se existem duas causas de diminuição, uma da parte geral e outra da parte especial, por equidade, também ambas são aplicadas, sendo que uma incide sobre a outra;

- Que se existem duas causas de aumento (ou de diminuição) na parte especial (ou até mais de duas), os juizes têm preferido aplicar só uma, entendendo aquele "pode" do parágrafo único do art. 68 CP, como "deve". Mas neste caso eles aplicam quase no máximo o aumento. Ou, sendo duas de diminuição, aplicam a que mais diminua a pena.

Espero ter ajudado na aprendizagem.

Exercícios de apenamento para alunos da 3a. Série

1 – Antenor, 74 anos de idade e seu filho, Josivaldo, 20 anos, uniram-se para a prática de crimes de estelionatos contra idosos. O golpe era muito simples: eles prometiam ao idoso um plano de previdência privado, no qual o idoso interessado pagava antecipadamente a quantia de R$ 10.000,00 – Dez mil reais, e receberia, até o final de sua vida, a quantia mensal de R$ 1.500,00 – Mil e quinhentos reais. Antenor mostrava fotos de idosos que aderiram ao plano, gozando supostas férias em praias paradisíacas. Josivaldo entrava com sua lábia, afirmando que tudo era verdade, tanto que sua mãe (pessoa inexistente, pois já falecida) aderiu ao plano e vivia muito feliz, chegando a financiar a compra de um sítio. Tudo golpe! Golpe este do qual foram vítimas 20 velhinhos, isso no período de 3 meses em que os falsários agiram. Sabendo que Josivaldo é primário e que Antenor é velho conhecido da polícia, apene-os, tendo em conta que existiu na hipótese crime continuado, artigo 71 CP;

2 – Jamilson (34 anos) e Creysson (26) TENTARAM (artigo 14, inc. II, CP) praticar em conjunto o crime previsto no artigo 157, parágrafo 2º, incisos I e II, tendo feito isso na forma do artigo 70 do CP, isto é, em concurso formal (tentaram um assalto em um supermercado, contra várias pessoas, mas foram presos pela polícia, que atuou eficazmente, impedindo que o crime se consumasse). Jamilson é primário. Creysson têm péssimos antecedentes e é reincidente;

3 – Janete, 19 anos, primária, foi presa transportando droga, em ônibus que faz a linha Ponta-Porã – Dourados. Uma vez indagada pela policial, nervosa, Janete confessou a prática do crime e ainda denunciou um comparsa, que lhe teria repassado a droga: Robysson, 42 anos, reincidente na pratica do tráfico de drogas, com péssimos antecedentes.(note que aqui são dois crimes: tráfico + associação para o tráfico).