Décima quinta aula penal geral

Republico a pedido:

Décima quinta aula de direito penal parte geral

REVISÃO AULA ANTERIOR: ELEMENTOS OBJETIVOS, SUBJETIVOS E NORMATIVOS DO TIPO:

Elementos do tipo:

a) Objetivos – referem-se ao aspecto material do fato;

b) Subjetivos – referem-se ao estado anímico ou psicológico do agente;

c) Normativos – referentes, em regra, à antijuricidade;

Onde:

a) Referem-se à materialidade da infração penal, no qual toca à forma de execução, tempo, lugar etc. Também chamados descritivos.

Neles, o verbo expressa a conduta. O verbo é transitivo com o seu objeto: “matar alguém”, “ofender a integridade corporal de alguém”.

Às vezes o verbo não indica, em si, uma conduta antijurídica, necessitando somar com o objeto. Ex.: Art. 346 CP e o verbo “tirar” coisa própria em poder de terceiro, ou  Arts. 150, § 1^o e 155 § 1^o – tempo de execução: “noite” e “repouso noturno”, ou, por fim Arts. 150 § 1^o e 233 – “lugar público”.

b) Elementos subjetivos do tipo. O tipo não deixa de ser objetivo, todavia, descreve elementos referentes ao estado anímico do sujeito. Ex.: Art. 130, § 1^o -  “se é intenção do agente”, 131 – “com o fim de”, 134 – “para desonra própria”.

c) Elementos normativos do tipo. O legislador insere na figura típica, certos componentes que exigem, para sua concretização, juízo de valor dentro do próprio campo da tipicidade. No CP, exs: “indevidamente” – Arts. 151, § 1º, II, 161 etc; “sem justa causa” – Arts. 153, 154, 244 etc; “sem as formalidades legais” - Artº 350, e 4^o , lei 4.898 de 9/12/65; “sem consentimento de quem é de direito, 164; “sem permissão legal” - art.º 292.

( O esquema acima foi coletado da obra do Prof. André Estefam, Direito Penal Parte Geral, volume 1, Editora Saraiva, 2010, que na nossa opinião escreveu um excelente curso de Direito Penal).

Não vingou a “teoria dos elementos negativos do tipo”, segundo a qual, pressupostos das causas de exclusão da antijuricidade seriam elementos negativos. Mas há quem defenda essa teoria...

O QUE DEFENDE A TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO PENAL?

Ontem tratamos de 2 teorias que têm relação com o tema tipicidade:

-Teoria do tipo indiciário;

- Teoria da tipicidade conglobante.

Mas faltou uma, defendida por Miguel Real Júnior e pelo penalista Paulo Queiroz.

Segundo essa teoria, que tem a ver com a teoria da tipicidade conglobante, tem a ver com o funcionalismo de Roxin, havendo causas excludentes da ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa, por exemplo), os tipos penais que podem suscitá-las (homicídio, por exemplo), deveriam ser compreendidos assim: “Matar alguém, desde que não em legítima defesa, desde que não em  estado de necessidade...”.

Segundo essa teoria, as excludentes da ilicitude não teriam autonomia. Estariam agregadas ao tipo. Seriam “condições negativas do tipo”, “não-tipos”.

O tema é complexo e remeterei o leitor interessado a dois artigos ao final transcritos, já pedindo escusas por não ter conseguido pô-los em um formato adequado.

DA TENTATIVA

1 – Conceito = conforme dispõe o artigo 14, inciso II do CP, considera-se tentado o crime quando o agente inicia a execução, mas não consegue consumá-lo por circunstâncias alheias à sua vontade. Não é correto se afirmar que crime tentado é aquele no qual não houve resultado, porque estudamos que há crimes sem resultado naturalístico, como por exemplo, os crimes de mera conduta;

2 – Natureza jurídica = trata-se de norma de extensão cuja finalidade é propiciar a punição do autor da tentativa através de uma adequação típica mediata;

3 – Efeito = sendo tentado o crime, pune-se a tentativa com a mesma pena do crime consumado, diminuída se 1/3 a 2/3, ficando ao critério do juiz o quantum, conforme tenha o agente se aproximado mais do crime consumado;

4 – Temos crimes em que o legislador elevou à categoria de crime consumado, um crime tentado. São os chamados crimes de atentado, exemplo o art. 352 do CP;

5 – Não é possível haver tentativa:

* Nos crimes culposos;

* Nos crimes preterdolosos;

* Nos crimes omissivos próprios: se o  agente se omite, o crime está consumado; se age, o fato é típico;

* Nas contravenções penais: o próprio artigo 4º, da Lei das Contravenções Penais veda;

* Nos crimes de atentado: em que o legislador preferiu elevar à condição de consumado, crime tentado;

* Nos crimes habituais: porque ele somente se concretiza com a reiteração de condutas;

* Nos crimes unissubsistentes: que se consumam por meio de um ato só. Ex.: injúria verbal;

* Nos crimes para os quais a lei penal prevê a aplicação de pena somente se ocorrer um resultado. Ex.: participação em suicídio, art. 122 CP;

6 – Classificação das tentativas:

a) quanto ao percurso do “iter criminis”:

- Tentativa imperfeita ou inacabada: o agente não pratica todos os atos executórios. Há a interrupção do processo de execução. Ex.: pessoa quer matar a vítima, atira contra esta, mas é impedido por terceiros, de efetuar novos disparos;

- Tentativa perfeita ou acabada: também chamada de crime falho. Aqui o agente pratica todos os atos executórios, mas o crime não ocorre. Ex.: agente descarrega sua arma em direção à vítima, que inobstante ferida, não morre;

b) quanto ao resultado produzido na vítima:

- Tentativa branca: o golpe nem chega a atingir o corpo da vítima;

- Tentativa cruenta: o golpe atinge o corpo da vítima;

c) quanto à possibilidade de alcançar a consumação:

- Tentativa idônea: o agente pode alcançar a consumação, mas não chega a ela por circunstâncias alheias à sua vontade;

- Tentativa inidônea: é o mesmo que crime impossível (art. 17), o agente tenta mas a consumação não é possível dada a absoluta ineficácia do meio empregado, ou absoluta impropriedade do objeto material. Aqui não se pune a tentativa, a lei considera o fato atípico;

7 – Tentativa abandonada ou qualificada: são expressões sinônimas para a desistência voluntária e o arrependimento eficaz (art. 15 CP), que passamos a estudar.

DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA, ARREPENDIMENTO EFICAZ E ARREPENDIMENTO POSTERIOR – ARTS. 15 E 16, DO CP

1 – Na desistência voluntária (primeira parte do artigo 15, CP) = o agente desiste de prosseguir, ou seja, desiste de consumar o delito. Vale dizer que o agente interrompe o processo de execução que iniciara, embora tenha condições de continuar o ato delitivo. A desistência voluntária somente é possível na hipótese da tentativa imperfeita ou inacabada. A desistência deve ser voluntária, não necessitando seja espontânea. Deve ocorrer por vontade própria do agente.

Na desistência voluntária o agente interrompe o processo de execução que iniciara, cessando a execução porque quis interrompê-la (mesmo que por medo, remorso ou decepção) e não porque tenha sido impedido por fator externo à sua vontade.

Trata-se de atitude voluntária.

Ex.: uma pessoa arromba a porta de uma residência com o intuito de subtrair jóias, entretanto, o agente constata que o proprietário é um homem paralítico. Comovido, desiste de subtrair objetos e retira-se sem nada levar. Neste caso o agente responderá por tentativa de furto qualificado (rompimento de obstáculo), porque deu início aos atos executórios do crime de furto).

Ex.: há desistência voluntária se, depois de ter obrigado a vítima a desnudar-se sob ameaça, o agente desiste do estupro.

Ex.: Nelson Hungria menciona que há desistência voluntária daquele que visando inicialmente atingir com disparo de arma parte vital do corpo de seu adversário, como cabeça, tórax ou ventre, desiste e, mesmo tendo outras balas no tambor da arma, desfecha um tiro que se perde, ou fere levemente a vítima. Neste caso, responderá o agente apenas pelo delito de lesão corporal ou exposição  da vida ou saúde de outrem a perigo (132, CP).

2 – No arrependimento eficaz (segunda parte do artigo 15, CP) = o agente percorre todo o ‘iter criminis’, ou seja, esgota toda a sua capacidade de ataque ao bem jurídico, mas, arrependendo-se, impede a consumação do delito, ou seja, o resultado. Só pode o agente arrepender-se do que já foi realizado. É admissível apenas em relação à tentativa perfeita ou acabada – crime falho.

Se voluntariamente o agente procurar evitar o resultado mas não obtiver sucesso, haverá lugar para punição por crime consumado.

Aqui, embora o agente já tenha realizado o processo de execução, impede que o resultado ocorra. Trata-se de atitude voluntária.

Ex.: uma pessoa atira em seu inimigo e em seguida a socorre e devido a essa atitude a vítima sobrevive.

Ex.: agente que logo após a subtração, devolve a ‘res furtiva’ à vítima, impedindo a consumação por ato voluntário.

Ex.: agente que consegue visto do banco em cheque falsificado, mas acaba por guardá-lo consigo, sem descontá-lo.

3 – Arrependimento posterior (artigo 16, CP) :

O arrependimento posterior só é cabível quando o crime é cometido sem a mínima violência contra a pessoa. A atuação do agente deve ocorrer após a consumação do crime e antes do recebimento da denúncia ou da queixa. Admite-se nos crimes culposos, já que nessa espécie de delito a violência não é querida pelo agente.

Tem que ser ato voluntário e pessoal. Se o produto da subtração apreendido pela polícia for devolvido à vítima, o agente não está amparado pelo art. 16, CP.

TEORIA DO CRIME DOLOSO

           

- Conceitos de Dolo:

A palavra DOLO vem do grego e significa ENGANO, ASTÚCIA. Mas, no sentido jurídico-penal, relaciona-se com VONTADE, INTENÇÃO, MOTIVAÇÃO;

Tem a ver com a CONDUTA. Conduta é o comportamento humano voluntário (não reflexo), cujo conteúdo da vontade é o seu fim. A vontade é o componente subjetivo da conduta, faz parte dela e dela é inseparável;

Segundo ROMAGNOSI = dolo é a consciência de violar a norma, podendo deixar de fazê-lo;

Segundo CARMIGNANI = é a intenção mais ou menos perfeita dirigida a ocasionar a lei e manifestá-la por sinais externos;

Segundo BETTIOL = é a consciência e vontade do fato conhecido como contrário ao dever;

Segundo PESSINA = dolo é o querer e conhecer as conseqüências do próprio ato;

Segundo CARRARA = dolo é a intenção mais ou menos perfeita de praticar um ato que se sabe contrário à lei;

Segundo ALIMENA = dolo é a vontade dirigida a um evento;

Segundo MANZINI = dolo é a vontade consciente e livre de realizar um fato comissivo ou omissivo, lesivo ou perigoso para o legítimo interesse de outrem de que se sabe não pode dispor, sabendo ou não que tal fato é reprimido pela lei

Todos estes conceitos e mais alguns não relacionados aqui, foram compilado por LUIZ ALBERTO FERRACINI, em seu livro DOLO VONTADE E CRIME ESTUDOS JURÍDICOS, Editora Julex, Campinas, SP, 1997, páginas 17 e ss. É esse autor que conceitua dolo como:

“o conhecimento e a vontade de realização do tipo.Em outras palavras, é a atitude subjetiva de decidir-se pela execução de uma ação lesiva a um bem jurídico, quer dizer, de uma ação que realiza um tipo penal.”

Por tudo, dolo é o propósito de praticar o fato descrito na lei penal. Crimes dolosos são crimes intencionais.

- Elementos do dolo:

Segundo, ainda, FERRACINI, para que haja o chamado dolo criminal, faz-se mister 3 elementos:

A - A VONTADE, que é a consciência no indivíduo de praticar o ato reprimido por lei, pouco importando o conhecimento da norma (vide art. 21 CP);

B - A CONSCIÊNCIA, que significa o saber, a representação mental do ato;

C - A LIBERDADE DE AGIR, ou seja, que o agente não foi forçado praticar determinada conduta, ou impelido de alguma forma.

Segundo FLORIAN, são elementos do dolo:

1) A representação mental do ato (previsão), desígnio prévio do ato em si e de suas conseqüências objetivas;

2) Vontade consciente do ato em si, acompanhada da representação relacionada à produção do fato como tal;

3) A intenção, ou fim imediato do ato prefixado e representado na vontade, ou seja, o efeito que, querendo um fato, o sujeito propõe-se a conseguir;

4) O motivo psicológico ou determinante (o móvel), por força do qual a vontade volta-se para o evento, o motivo que a impeliu;

5) A especial consciência do ilícito jurídico.

O artigo 18, inciso I do CP diz que há crime doloso quando o agente quer o resultado (dolo direto) ou quando assume o risco de produzi-lo (dolo eventual).

- Teorias sobre o dolo:

Há 3 teorias sobre o dolo:

a) Teoria da vontade = dolo é a vontade de realizar a conduta e produzir o resultado;

b) Teoria da representação = dolo é a vontade de realizar a conduta, prevendo a possibilidade de produção do resultado;

c) Teoria do assentimento = dolo é a vontade de realizar a conduta, assumindo o risco da produção do resultado.

Pela leitura dessas teorias, fácil concluir que nosso CP adotou duas delas: adotou a teoria da vontade, em relação ao dolo direto e adotou a teoria do assentimento em relação ao dolo eventual.

- Espécies de dolo:

- DOLO NATURAL: é a espécie de dolo adotada pela teoria finalista da ação. Segundo esta teoria o dolo pressupõe a consciência da conduta, do resultado e do nexo causal e, bem assim, a vontade de realizar a conduta e provocar o resultado;

- DOLO NORMATIVO: é o dolo conforme a teoria clássica, segundo a qual o dolo contém a consciência da ilicitude, mas também é elemento integrante da culpabilidade;

- DOLO DIRETO OU DETERMINADO: é quando o agente visa certo e determinado resultado;

- DOLO INDIRETO OU INDETERMINADO: quando o agente não se dirige a certo e determinado resultado. Há 2 formas de dolo indireto: o dolo alternativo (quando o agente quer uma coisa ou outra, por exemplo, matar ou ferir alguém) e o dolo eventual, quando assume o risco de produzir o resultado;

- DOLO DE DANO: o agente tem a intenção de efetivamente causar lesão ao bem tutelado. Exs: homicídio, furto etc.;

- DOLO DE PERIGO: a intenção do agente é a de expor a risco o bem jurídico tutelado. Exs.: arts. 132 e 137 CP;

- DOLO GENÉRICO: o agente tem a vontade de realizar a conduta descrita na lei, sei um fim em especial;

- DOLO ESPECÍFICO: o agente quer realizar a conduta, visando um fim especial, por exemplo, extorsão mediante seqüestro (art. 159 CP), cujo tipo penal é seqüestrar pessoa com o fim de obter vantagem como condição do resgate;

- DOLO DE ÍMPETO: quando a ação é executada de imediato;

- DOLO GERAL: ocorre quando o agente, supondo já ter alcançado o resultado por ele visado, pratica nova ação que efetivamente o provoca. Ex.: alguém efetua disparos contra a vítima e, supondo que esta esteja morta, atira-a ao mar, provocando a sua morte. Nesse caso, ao tentar ocultar o cadáver, o agente acabou matando a vítima e, em razão do dolo geral, responde por homicídio doloso consumado (e não por tentativa de homicídio em concurso com homicídio culposo).

- Existirá conduta sem dolo ou culpa?

R = Para Cezar Roberto Bitencourt, SIM, nos casos de hipnose (agente hipnotizado), nos movimentos reflexos (pessoas que quando dormem, p. ex., batem no cônjuge mesmo dormindo), pessoas que andam durante o sono...

- Há tentativa em crime doloso?

R = Sim, perfeitamente. Contudo, em relação ao crime doloso eventual milita séria controvérsia. A maioria dos penalistas defende que NÃO, devido ao teor do artigo 14, inciso II, do CP, segundo o qual se diz tentado crime quando não se consumou por circunstâncias alheias à vontade (e não se menciona na lei assentimento!) do agente. Logo, exclui-se a possibilidade de tentativa no dolo eventual.

MAS, há quem defenda que SIM, amparado não propriamente em afirmativas, mas nas idéias e exemplos citados por diversos penalistas (vide JUAREZ CIRINO DOS SANTOS, em seu livro DIREITO PENAL PARTE GERAL, Editora Lúmen Júris, 2006, Capítulo 8, paginas 139 e ss).

Solicito aos nossos estudantes que façam atenta leitura de DOIS TEXTOS s/ a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo, sendo:

PRIMEIRO ARTIGO,
(disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1693)

A teoria dos elementos negativos do tipo: a ilicitude está inserida no tipo (Artigo de Vanderson Roberto Vieira, José Carlos de Oliveira Robaldo).

SEGUNDO ARTIGO,

disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3268/O-carater-normativo-como-ponto-de-partida-do-tipo-penal)

O caráter normativo como ponto de partida do tipo penal

Busca-se no presente estudo demonstrar, de forma sucinta e crítica, o ponto de partida de uma teoria do tipo penal fundada no ideal funcionalista teleológico-racional de Claus Roxin.

Carlos Henrique Pereira de Medeiros