Dúvida de aluno: homicídio mercenário?

Indagou-me um ex - aluno nosso, via email, sobre a qualificadora do homicídio mediante paga ou promessa de recompensa.

Discorda o colega de que a paga pode ser, por exemplo, feita por meio de práticas sexuais ou casamento. Ou seja, teria de ser a paga ou promessa de recompensa exclusivamente de valor econômico, ou equivalente ao econômico.

De fato, a maioria dos doutrinadores defende que a paga ou promessa só pode ser de valor econômico, seja dinheiro, bens, perdão de dívida, promoção de emprego etc.

Se for proposta de relação sexual, ou a paga com relação sexual, o motivo seria torpe.

Têm essa opinião, entre outros, Cezar Roberto Bitencourt, Júlio F. Mirabete, Victor Gonçalves. Essa é a corrente dominante.

Contudo, Damásio. E. de Jesus defende que a paga pode ser por promessa de casamento.

Cita Damásio E. de Jesus: 

"Não é preciso que a paga ou a recompensa  seja em dinheiro, podendo ser promessa de casamento, emprego etc." - Direito Penal, Volume 2, Ed. Saraiva, 19a. edição, 1997, pág. 67.

Qual a minha opinião?

Concordo com a maioria, de que é torpe o motivo. Porque reflito que "pagar" um assassino com casamento ou relação sexual, margeia mesmo a torpeza.

Indagou-me, ainda, o colega, da comunicabilidade dessa qualificadora ao coautor, no caso o mandante.

Há duas posições doutrinárias:

- A primeira, que NÃO SE COMUNICA AO coautor. Assim, se um prefeito paga um pistoleiro pra matar seu adversário político, que tem chances de ser eleito, o pistoleiro responde pela qualificadora da paga, já o prefeito, pelo motivo torpe. Pensam assim: Fernando Capez, Flávio Monteiro de Barros, Rogério Greco.

Foi inclusive entendimento do STJ - 5a. Turma - Rel. Min. Félix Fischer, DJ. 19.12.2003.

- A segunda, a qualificadora COMUNICA-SE AO MANDANTE. Defendem essa corrente, Mirabete, Damásio, Euclídes Custódio da Silveira.

Tal posicionamento foi adotado pelo STF, no HC 66.571, 2a. Turma, Rel. Borja, 20.6.1989.

Inclusive o próprio STJ já teve o ensejo de decidir da mesma maneira, 6a. Turma, HC 78.643/PR - Rel. Min. Og. Fernandes, DJ 17.11.2008.

Qual a minha opinião?

Entendo que se comunica a qualificadora ao coautor. Isso inclusive devido à adoção da teoria do domínio final do fato. Sei que o Professor Luís Greco critica a adoção dessa teoria quando não for dentro de uma organização criminosa. Mas precisamos entender que uma teoria não é adotada exatamente da forma como a concebeu seu criador, em todos os países. Há mudanças. O que me parece inegável é que se um (por exemplo) preso, tem acesso ao mundo exterior por meio de celular, e determina que matem um desafeto seu, sendo que ainda determina que coloquem o celular perto do mesmo, para ouvi-lo gritar, é certo que tem o domínio final do fato e é mesmo coautor junto com o executor pelo homicídio mediante paga, se ocorreu algum pagamento em bens ou dinheiro.

Para responder, pesquisei a excelente obra: Direito Penal Esquematizado Parte Especial, de Victor Eduardo Rios Gonçalves, Editora Saraiva, 2011, págs. 91 a 95.

Temos, assim, novamente duas correntes sobre o tema.