domingo, 18 de maio de 2014

Dúvida de estudante

Indagou-me uma estudante, por email, o seguinte:

No caso de apenamento por um crime de furto simples, cuja pena em abstrato é de reclusão de 1 a 4 anos, mais multa (Artigo 155, caput, CP), caso o magistrado fixe pena final mínima de 1 ano, pode substituir essa pena por multa, com fulcro no Artigo 44, Parágrafo 2o, do CP, sendo que neste caso o réu ficaria com duas multas, uma da substituição e mais uma que o próprio artigo exige?

Respondi no email e responderei por aqui também:

Rogério Sanches Cunha, em seu livro Manual de Direito Penal Parte Geral, volume único, Editora JusPODIVM, 2013, página 450, trata justamente dessa dúvida.
 
Indaga ele o seguinte:
 
"Imaginemos que JOÃO está sendo julgado por furto simples (art. 155 do CP), punido com reclusão de 1 a 4 anos, e multa. Na sentença, o magistrado, aplicando o critério trifásico, condena JOÃO ao cumprimento de 1 ano de reclusão, e multa.
 

Presentes os requisitos legais, pode o magistrado substituir a pena de prisão por outra multa, cumulando, portanto, a multa substitutiva da prisão com a multa principal?".
 
E ele mesmo responde que SIM, é perfeitamente possível.
 
Isso não fere a Súmula 171 do STJ, porque essa súmula só impede de se fazer isso quando o crime estiver previsto em lei penal especial.

Essa Súmula 171 do STJ é mais uma daquelas Súmulas difíceis de se entender: "Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa."

Não se consegue entender porque apenas em lei penal especial (tipo a lei de drogas) é defeso, proibido, substituir. Os crimes do CP, por serem comuns, para bom entendedor, não é defeso substituir.
 
Contudo, mesmo não sendo vedado, os juízes preferem não apenar dessa forma, porque sabem que ambas as multas reverterão ao FUNPEN - Fundo Penitenciário, que fica muito longe do distrito da culpa.

Preferem os juízes, fixar apenas uma multa e a pena privativa, eles substituem por prestação de serviços à comunidade, dando ainda ao apenado a possibilidade de, se quiser, pagar em PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA (do Artigo 43, I, CP) essa pena de prestação de serviços.

Não se confunde multa (prevista no artigo 44, p. 2o., do CP e no 155, caput, CP, do exemplo citado acima), que vão pro Fundo Penitenciário, com a pena de prestação pecuniária, que reverte para uma entidade assistencial da localidade onde o apenado cometeu seu crime.

Muito mais útil, muito mais pedagógico, é destinar um dos pagamentos à uma entidade assistencial local, do que fixar duas penas de multa, que reverterão ao FUNPEN, distante do distrito da culpa.

Mas nada impede que se julgue dessa forma.

Em sendo assim, no caso citado pela estudante, o juiz certamente fixará apenas uma multa, destinada ao FUNPEN, já que esta não há como deixar de aplicá-la e a pena de 1 ano de reclusão, o juiz irá substituir por prestação de serviços à comunidade, sendo que na própria sentença ainda deixará uma opção ao apenado, de pagar essa pena, em prestação pecuniária, por exemplo, substituir cada três meses dessa prestação de serviço, por um terço do salário mínimo, pago a uma entidade assistencial que o juiz apontar, sendo esta uma pena substitutiva de prestação pecuniária. 
...
* Nota importante: esqueci de mencionar, que logo que esse artigo 44 CP foi alterado, pela lei 9.714/1998, o Professor Damásio de Jesus chegou a defender a tese de que uma multa absorveria a  outra, que não havia sentido em se fixar duas multas, em vez de uma só.
A meu ver, tinha (e tem, pois acredito que ainda perfilhe essa ideia) razão o ilustre penalista.

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