QUARTA AVALIAÇÃO PENAL ESPECIAL - GABARITO:

1 – Na sessão simulada de um julgamento do Tribunal do Júri, ocorrida na Uems, no último dia 7.11.2012, o magistrado que presidiu a sessão esclareceu a parte defensora, que a sustentação de sua tese defensiva era contraditória. Tratava-se do julgamento simulado de um assassinato ocorrido nas imediações do distrito do Panambi, quando o agente, pai da vítima, discutiu com a mesma (seu filho), e, puxando de um revólver, disparou 3 tiros em direção ao próprio filho, sendo dois deles pelas costas. Pai e filho estavam, antes do crime, bebendo em um bar de Dourados-MS, sendo que após beberem, ambos voltavam para o Panambi, em uma carroça, juntamente com a esposa da vítima e nora do agente, quando pai e filho discutiram, o filho desceu da carroça e disse “- Se o senhor quiser atirar em mim, pode atirar!”. No que o agente efetuou os disparos. A vítima tinha consigo um pequeno canivete, que sequer foi empunhado no momento da ação criminosa. Contudo, provou-se nos autos que a vítima era uma pessoa agressiva, que por várias vezes já tinha agredido seu pai, uma das quais tentou inclusive estrangulá-lo. A defesa pediu a desclassificação de homicídio doloso para homicídio culposo, fundamentando-se em um suposto excesso na legítima defesa e solicitou a imediata desclassificação, tese esta acatada pelo corpo de sentença, composto por alunos da Unigran. Ao final do julgamento, o magistrado convidado, Dr. Ailton Stropa, esclareceu que a sustentação desta tese, por parte da defesa, era, sob o aspecto formal, equivocada em se tratando desse crime de homicídio. Qual equívoco você vê nesta sustentação? Explique;

Resposta: o Dr. Ailton Stropa observou que a defesa, apesar de brilhantemente conduzida pelos acadêmicos da UFGD (assim como, igualmente, foram brilhantes os acusadores) deveria primeiramente ter sustentado a tese da legítima defesa, para, com a sua adoção, ser possível analisar se o excesso foi doloso ou culposo. Pedir a desclassificação para homicídio culposo sem antes sustentar a legítima defesa, foi contraditório porque a desclassificação, neste caso, surge justamente de um eventual acatamento da tese da legítima defesa. A questão foi proposta nesta avaliação, para priorizar o acompanhamento das atividades do curso, tais como semana acadêmica e a sua participação nela. Noto que muitos estudantes não participam da semana jurídica, nem se inteiram dos projetos de pesquisa e ensino que os professores desenvolvem, o que é uma lástima, pois é a oportunidade de se absorver um novo conhecimento. Penso que nós, professores, devemos solicitar em nossas avalições, também questões referentes à semana jurídica, projetos que desenvolvemos, etc.. No caso da semana jurídica, os estudantes foram dispensados das aulas para estarem lá, assistindo atentamente às palestras.

2 – Com o advento da Lei 12.015 de 2009, houve grande mudança em se tratando da ação penal para o crime de estupro. Explique quais mudanças ocorreram e se tais mudanças foram bem recepcionadas pela doutrina pátria;

Resposta: a referida lei mudou a ação penal para os crimes contra a dignidade sexual, vide art. 225 CP, sendo que a ação deixou de ser, em regra, privada, para ser, em regra, pública condicionada à representação. Antes da lei 12.015/2009, a vítima de um crime, então contra os costumes, tinha de contratar um advogado para ajuizar a ação penal, ou representar ao MP, caso: a) não tivesse recursos financeiros para contratar um causídico; b) o crime tivesse sido praticado com violência real (física) grave; c) o suposto agente era o pai, tutor, curador etc. Hoje, a ação será pública incondicionada, se a vítima for menor de 18 anos (antes da lei, neste caso, sendo a vítima maior de 14 anos e menor de 18, seus pais que detinham o direito de assinar a representação), ou, independente da idade, se o estupro for de vulnerável – 217 A. Além disso, criticam a nova lei, porque não tornou também pública incondicionada a ação penal, quando mesmo maior de idade, a vítima sofreu graves lesões. Foi uma falha da nova lei, ao não prever essa hipótese.

3 – Em relação ao antigo disciplinamento legal dos crimes contra os costumes e os atuais crimes contra a dignidade sexual, pode-se afirmar que a Lei 12.015/2009 representou verdadeira “novatio legis in mellius” em relação à legislação anterior? Explique.

Resposta: a lei tem caráter mais brando (como quando fundiu em apenas um tipo penal, elementos que antes dela, pertenciam a dois crimes distintos, o estupro e o atentado violento ao pudor), mas tem aspectos de lei mais severa, quando aumentou a pena para certos crimes, como no caso do estupro de vulnerável, ou ainda quando mudou de ação penal privada p/ pública condicionada, porque o MP não pode perdoar o infrator da lei, quando, em se tratando de ação penal privada, a vítima podia fazê-lo.

4 – Quando uma ação deixa de ser crime contra a dignidade sexual e passa a ser a contravenção penal a importunação ofensiva ao pudor? Explique, citando exemplos.

Resposta: os crimes contra a dignidade ofendem a liberdade sexual de alguém. A importunação ofensiva ao pudor ofende a tranquilidade pública, o sossego social. Normalmente, o primeiro crime acontece às escondidas (é bom lembrar disso), ao passo que o segundo, ocorre escancaradamente (mas não chega a ser o crime previsto no artigo 233 do CP), porque a importunação ofensiva, art. 61 LCP, tem como vítima pessoa (ou pessoas) determinada (s).  É exemplo da contravenção o tapa nas nádegas, ou ainda, dizer obscenidades ao ouvido da vítima (pode ser injúria também). A contravenção da importunação ofensiva ao pudor tem de ocorre em local público, se for em local privado, será atípico penal ou crime de injúria. O sujeito passivo tem de ser determinado. Já no crime do artigo 233 CP, o sujeito passivo é indeterminado, sendo que o agente, com seu ato obsceno, ofende a descência, causando escândalo a quem quer que veja aquilo. No crime o agente deseja se expor, ao passo que na contravenção ele quer satisfazer sua libido (RT 715/472).
É exemplo de crime contra a dignidade, o estupro, art. 213 CP, onde a vítima é constrangida ao ato sexual ou diverso dele. Um equívoco: muita gente mencionou como exemplo de contravenção de importunação ofensiva ao pudor, o costumeiro "caso" dos casais fazendo sexo em locais públicos, dentro de carros. Bem, este caso é o crime do art. 233 CP e NÃO a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, que exige um agente (autor) que incomode uma pessoa específicamente (vítima), não tendo necessarimente escândalo público.
São exemplos do 233 CP, além da relação sexual em local público: a) micção em via pública, b) exposição do pênis, de dentro de um automóvel; c) masturbação em público. d) correr, nu, em público, e) beijar, lascivamente, a companheira e ainda mordiscar seus seios, em público; e) mostrar as nádegas, após uma peça teatral, em que o públicou vaiou etc. (os exemplos são citados por André Estefam, em Direito Penal, vol. 3, Saraiva, 2011, pág. 226).

5 – Qual a opinião do penalista Rogério Sanches a respeito da vingança, em se tratando de crime de homicídio? Pode ser considerada motivo torpe? Explique.

Resposta: esse ilustre penalista defende que ora pode ser considerado motivo torpe, ora não. Tudo depende de qual o motivo que fez surgir a vingança. Se surgiu por um motivo torpe, tipo se vingar de um colega de trabalho porque ele foi provido e você não, há a torpeza. Do contrário, naquele caso do pai que se vinga do estuprador da filha, matando-o, está ausente a torpeza.

(Cada questão acima vale até 1.0 ponto)

Enquadramentos penais: dê os enquadramentos penais, quando cabíveis (considere sempre os agentes maiores e capazes, exceto se a questão mencionar de outra forma):

6 – Cesário, Nicolau e Patrício, com emprego de armas de fogo (revólveres), dos quais não tinham porte, assassinaram Ramão, posseiro, que havia invadido uma área de terra pertencente aos três autores, irmãos entre si;

Resposta: Cesário, Nicolau e Patrício – art. 121, parágrafo 2º., inc. IV, do CP c.c. artigo 14, da Lei 10.826/2003, o Estatuto do Desarmamento, tudo combinado com o art. 29, do CP. Houve quem enquadrasse também no motivo fútil, acatei esse enquadramento, apesar de não considerá-lo o mais adequado ao caso.

7 – Marcolino é irmão gêmeo de Getulino. Fazendo se passar pelo irmão, Marcolino convence Gláucia, namorada do irmão, a fazer sexo com o mesmo. Gláucia, que estava levemente embriagada, não desconfia de nada, só vindo a descobrir ocorrido no dia seguinte, quando, bastante revoltada, procura a Delegacia da Mulher para noticiar o fato;

Resposta: Marcolino (muita gente anda esquecendo de colocar o nome do agente ANTES do enquadramento penal, o que é um erro em se tratando de questões de enquadramento) – art. 215, caput, CP. A meu ver, consoante com as aulas, a vítima não sofreu um estupro de vulnerável, pois só estava levemente embriagada.

8 – Michel desferiu facadas contra o ventre de sua esposa, Kátia, grávida de nove meses. O bebê nasceu, viveu 20 dias e morreu vítima dos ferimentos. Kátia segue internada na UTI, por conta das facadas recebidas;

Resposta: talvez a questão mais interessante da prova, essa hipótese foi aventada por Magalhães Noronha e, após uma cuidadosa análise, ele vaticinou que o caso seria de homicídio também em relação ao feto, mesmo tendo o agente atuado contra o mesmo, ainda no ventre materno. A meu ver, o enquadramento penal mais correto é: Michel – art. 121, parágrafo 2º., inc. III (meio cruel) c.c. parágrafo 4º. CP (em relação ao feto, que nasceu e morreu) e art. 121, parágrafo 2º., inc. III c.c. 14, inc. II, CP, em relação à vítima Kátia, tudo c.c. art. 70 CP (houve concurso formal de crimes, à evidência). A meu ver, não houve nem aborto, nem lesão corporal.

9 – Paolo pegou a arma de seu pai, policial (um revólver calibre 38) e diz ao seu primo: - Mire na sua cabeça e atire, a arma está desmuniciada! Contudo havia um projétil na arma. O primo de Paolo, Ruy, de apenas 13 anos de idade, efetua o disparo e morre;

Resposta: o professor deve estar ficando velho, rs. Quando elaborei esta questão, pretendi que os estudantes analisassem a hipótese de (a) o agente ter percebido que tinha um projétil na arma e ter induzido o menor a atirar, na brincadeira. Mas, a questão saiu sem essas informações preciosas, o que acabou fazendo com que eu aceitasse alguns enquadramentos, tais como:

Paolo: art. 121, c.c parág. 2o., inc. IV (dissimulação) c.c. parágrafo 4º. CP

Paolo: art. 121, parágrafo 3º CP.

Mas o que imaginei como resposta, seria mesmo:

Paolo: art. 121, c.c parág. 2o., inc. IV (arma, surpresa) c.c. parágrafo 4º. c.c., e, em relação ao pai do Paolo, art. 13, do Estatuto do Desarmamento.

Evidente que não foi o crime do 122 CP, por várias razões, rs. Uma delas é que menor que é induzido a se matar, ele não tem discernimento, sendo vítima de homicídio mesmo (Damásio ensina assim), outra, que a questão não menciona nenhum menor desejoso de se matar.

10 – Pérola, em estado puerperal, deita-se sobre a sua própria filha recém nascida, que passa mal. Pérola chama o SAMU que vem até sua casa, leva o bebê ao hospital, que é socorrido a tempo e sobrevive;

Resposta: a questão não menciona se ela teve a intenção, o que novamente fez com que eu aceitasse respostas como “atípico penal” ou Pérola – art. 129 CP, Pérola: - art. 121, caput, e parág. 4º., c.c. 14, inc. II CP. Mas quando idealizei a questão, pensei em atipicidade mesmo.

11 – (outra situação) Pérola, em estado puerperal, deita-se sobre a sua própria filha recém nascida, que passa mal. Pérola chama o SAMU que vem até sua casa, leva o bebê ao hospital, mas infelizmente a criança morre;

Resposta: a questão também não menciona se ela teve a intenção, o que novamente fez com que eu aceitasse respostas como “atípico penal” ou Pérola –art. 121, caput, e parág. 4º., CP. Mas quando idealizei a questão, pensei em atipicidade mesmo.

12 – Seis jovens fazem um pacto de morte, após assistir a um filme que prevê o fim do mundo para dezembro de 2012. Imagine os jovens A, B, C, D, E e F. A e F preparam o veneno que todos tomarão.  C arrepende-se, mas é forçado por D a tomar o veneno. Todos tomam, afinal, sua dose de veneno. A, F e D sobrevivem. B, C e E, morrem. As vítimas maiores de idade;

Resposta: questão complexa, rs. Eu penso que o mais certo a se fazer, quando temos uma questão destas em uma prova, é trabalharmos com os agentes separadamente.

De cara, tirem foram B,C e E, pois morreram! (parece brincadeira, mas teve quem apenasse os mortos! rs. Nem as almas andam mais deixando em paz hoje em dia...).

A segunda questão é analisar se o ato de ter preparado o veneno, por si, já leva a um enquadramento no homicídio ou permanece no 122 CP. Na minha opinião, fica no 122 CP, porque é auxílio ao suicídio.

Vamos lá!

Agentes A e B: art. 122, caput (a questão diz que as vítimas eram maiores), CP (3x cada um)  c.c. 29 CP. Aqui, eu exclui as vítima que sobreviveram, nesses 3 crimes, porque a questão não menciona que elas teriam ficado gravemente lesionadas.

Agente D: este cara praticou um homicídio, além de induzimentos, artigo 121, parágrafo 2º., inciso III (meio cruel, não pelo veneno, pois se foi administrado à força é meio cruel!) c.c 122, caput (2x, tirei o próprio agente e a vítima que ele matou), CP.

Teve quem enquadrasse, ainda, no concurso formal (art. 70 CP), entendendo que houve vários crimes em um mesmo ato.

Não estou propenso a achar isso correto, porque temos na hipótese um caso em que uns incentivam os outros a cometerem todos, o mesmo crime.

Parece-me incorreto enquadrar no art. 70 CP.

(Esqueci da questão 13! Professor está ficando velho mesmo! Rs. Mas todos ganharam 0,5 ponto).

14 – Patrus obrigou seu filho, Nicos, de apenas 12 anos de idade, a cavar um buraco de 5 metros de profundidade, em seu quintal, isso em uma noite fria do mês de julho, durante o inverno. A criança bem que tentou. No terceiro dia, o buraco já estava com 3 metros de profundidade, mas a criança acabou morrendo com hipotermia;

Patrus: art. 136,. parágrafo 2º, e 3º. CP.

Não teve, data vênia, como aceitar enquadramentos tais, como:

- Crime de tortura: a questão não menciona esse dolo;

- Homicídio qualificado: a questão não menciona esse dolo;

- Atípico penal: o agente obrigou uma criança a trabalhar a noite, sob uma temperatura baixa, isso se chama “maus tratos”!,

Esta questão foi elaborada de forma claríssima.

15 – Severino é nadador profissional. Certo dia ele convida seu primo, Herculano, para juntos atravessarem a nado a represa da cidade, e lhe garantiu que caso o mesmo se cansasse, ele o ajudaria a completar a travessia. Ocorreu que no meio da represa, Herculano, completamente exausto, pede ajuda a Severino, que simplesmente se nega a ajudar o primo, que acabou  morrendo afogado.

Resposta: sigo acreditando, por força do artigo 13, p. 2º., letra b, CP, que Severino deva ser responsabilizado penalmente pelo que fez. Mas não por homicídio doloso, porque a questão não menciona se ele tinha a intenção de matar o primo. Também não acredito que tenha havido homicídio culposo, mas, podemos aventar ter havido uma provável imprudência, mas neste caso seria de ambos, agente e vítima.

A meu ver, o enquadramento certo é: Severino – art. 135, par. un., CP c.c. artigo 13, p. 2º., letra b, CP.

O que eu não considerei nesta prova?

Resposta do tipo: “Severino: art. 121 (?, não disse se simples ou qualificado) CP”.

Isso porque uma certeza eu tenho, dolo, animus necandi, não houve nesta questão.
No que muitos ainda se esquivocam? Em se tratando de questões de enquadramento?
Noto que muitos alunos ainda colocam enquadramento penal cumulativo, tipo:  "art. 135 e art. 121, p. 3o. CP", isso é um erro crasso e representa "bis in idem", punir duas vezes a mesma conduta, não dá para se aproveitar nada de uma resposta destas.
Ou resposta c/ alternativas: "se não for o art. 135, será certamente o art. 121, p. 3o. CP". Se você responder assim em uma prova de concurso, olha, serei honesto contigo, você corre o risco de ser desclassificado imediatamente.
E tem muitas respostas do tipo: "Severino - cometeu homicídio". Temos insistido em nossas singelas aulas, que quando se pede, em uma avaliação, o enquadramento penal, não se pede o nomen juris de um crime. São artigos, combinações de artigos, isso é enquadramento penal.

                               

Por fim, caros alunos, lembro a todos (as) que é sempre uma missão difícil elaborar questões de enquadramento penal, pois simular a realidade é uma tarefa mais afeita aos novelistas, não a professores de direito.

Tentei sempre pontuar de alguma forma, as resposta, ainda que muitas vezes tenham se afastado das respostas que considero mais corretas. Fiz isso porque quando tive aula dessa matéria, meu professor foi mais rigoroso comigo e, bastava um errinho, uma omissão de um artigo (como o 29, ou o 70) e isso levava inexoravelmente a considerar toda a resposta errada.

Mas, se alguém encontrar doutrina que ampare posicionamento diferente do que adotei, recorra. Lembro que o recurso de prova não representa, ao menos para mim, nenhuma ofensa, já que faz parte das lides forenses, sendo que analisarei com maior atenção.

Prof. Greff.