Segunda tormentosa questão de concessão de benefício em execução penal

Esta segunda questão, foi objeto de avaliação aplicada no último dia 29.5.2013:

"Josaphat, 56 anos, cometeu diversos assaltos (art. 157, p. 2º. CP), cujas penas somadas totalizaram 63 anos e 3 meses de reclusão. O juiz unificou as penas de Josaphat em 30 anos. Ele já cumpriu quase 1/6 da pena do total de 63 anos e 3 meses de reclusão, faltam apenas 2 meses e 20 dias para totalizar 1/6, é quando Josaphat é surpreendido com uma nova condenação, desta vez sendo condenado a 5 anos e 4 meses de reclusão em regime fechado, também por incidência no art. 157, p. 2º. CP, por crime cometido antes da unificação de sua pena. Como fica a situação de Josaphat? Quanto terá de cumprir para obter progressão de regime? E se Josaphat tiver cometido este novo crime (desta vez, art. 157, caput, CP) dentro de sua cela, após a unificação de sua pena, faltando apenas 2 meses e 20 dias para conquistar o direito à progressão de regime (por exemplo:  Josaphat roubou um preso dentro de sua cela), como ficaria a situação de Josaphat, em relação à unificação de pena e em relação ao direito à progressão de regime? (considere para esta segunda hipótese, também uma nova pena de 5 anos e 4 meses de reclusão em regime fechado).".

 

 

Há, na verdade, DOIS entendimentos sobre esse assunto, na prática jurídica nacional. Sendo que em uma avaliação eu abordaria ambos, com seus principais aspectos.

Mas, antes de apresentar ambos os entendimentos, preciso deixar claro que Celso Delmanto defendeu que sobre a pena unificada do preso (art. 75 CP), fossem feitos todos os cálculos de seus benefícios penais (livramento condicional, progressão de regime, detração, remição etc), em uma interpretação extravagante do art. 111 da LEP, contrariando inclusive Súmula do STF:

SÚMULA 715 do STF: A PENA UNIFICADA PARA ATENDER OS LIMITES DE TRINTA ANOS DE CUMPRIMENTO, DETERMINADO PELO ART. 75 DO CÓDIGO PENAL, NÃO É CONSIDERADA PARA A CONCESSÃO DE OUTROS BENEFÍCIOS, COMO O LIVRAMENTO CONDICIONAL OU REGIME MAIS FAVORÁVEL.

Porque tal Súmula não é vinculante.

Sendo que a mesma posição foi adotada por Mirabete e por Moura Teles.

Contudo, a ideia do Delmanto, Mirabete e Teles é de difícil execução. Porque se um apenado cometeu crimes comuns e hediondos, como será feito o cálculo de seus benefícios como progressão e livramento condicional, uma vez unificada a sua pena?

Imaginem um apenado que tenha cometido crimes hediondos cujas penas ultrapassem 15 anos de reclusão e crimes dolosos comuns que ultrapassem 50 anos de reclusão. Unificando esses crimes em 30 anos, como se calculariam os limites de 1/6, 2/5 e 3/5 para progressão de regime em crimes comuns e hediondos? Como se calculariam, sobre os 30 anos, os limites de 1/3, 1/2 e 2/3 do livramento condicional, sendo os crimes comuns (em primariedade e reincidência) e hediondos?

Delmanto não responde essas dúvidas, nem apresenta uma solução de cálculo em seu Código Penal comentado. Tampouco Mirabete e Teles doutrinam sobre as consequências de se calcular os incidentes na execução penal com base na pena unificada e não na pena integral do preso.

Logo, data vênia, a ideia do Delmanto (e Mirabete), hoje eu tenho de reconhecer isso, é impraticável.

O certo é mesmo que a unificação de penas em 30 anos sirva apenas como limite máximo ao qual um apenado pode ficar preso no Brasil. Limite esse que é fictício, porque já o parágrafo 2o. do artigo 75, do CP, estabelece o legislador que se o apenado voltar a cometer novo crime, após a únificação de suas penas, far-se-á nova unificação, sendo que o tempo que cumpriu deverá ser desprezado (não do cômputo geral de cumprimento de pena, mas do cálculo dos benefícios penais). Ou seja, em tese, um apenado pode vir a ficar preso no Brasil, não apenas 30 anos, mas 40, 50 anos, desde que persista no cometimento de novos crimes, entre grades, após a unificação de suas penas.

Contudo, penso eu que esse parágrafo 2o., do artigo 75 CP, vem sendo mal compreendido pelos executores da lei. Até porque foi mal elaborado, é confuso e a doutrina penal brasileira nunca tratou desse dispositivo de maneira didática, para que se possa compreende, nas suas miudezas, todas as complicações práticas que o dispositivo apresenta.

 

O citado parágrafo 2o, do artigo 75, CP, ao mencionar "desprezando-se, para esse fim, o período de penal já cumprido.", não deixa claro se o que se deve desprezar é o tempo que contou para a progressão e livramento ou simplesmente o tempo que se contou para a primeira unificação. O mais certo é que despreza-se APENAS para a nova unificação, pois ao mencionar "para esse fim", refere-se o legislador  à unificação, que se menciona ANTES dessa expressão. Ou seja, ficou apenas nas mentes dos rigorosos, extrair interpretação mais gravosa, no sentido de que deve-se inclusive desprezar o tempo de pena cumprido, quando sobrevém nova condenação, para cálculo da progressão e do livramento.

A questão acima, propõe investigar se sobrevindo nova condenação, mesmo que seja uma pena ínfima, exemplo: apenado que foi condenado a 56 anos como o nosso Josaphat, e já cumpriu 1/6 de toda a sua pena, eis que sobrevém nova condenação, desta feita por uma pena de (só) 2 anos de reclusão, mas em regime fechado, já que o mesmo é reincidente, teria de cumprir mais um 1/6 do que restava 56 anos, já subtraído o que cumpriu antes do trânsito em julgado da nova condenação e ainda mais 1/6 de 2 anos? Isso por apenas uma nova condenação de dois anos? Ou seria mais lógico aproveitar o tempo (1/6 de 56 anos) que Josaphat cumpriu e obrigá-lo a cumprir apenas mais 1/6 somente dos 2 anos, nova pena?

A vexata quaestio está em saber se, sobrevindo nova condenação, esta foi por fato POSTERIOR à unificação da pena, ou ANTERIOR à unificação da pena; e, neste último caso, se isso levaria o intérprete da lei a relevar o tempo que o preso cumpriu da pena não unificada, até então, calculando-se os novos quinhões para a progressão e livramento, APENAS SOBRE A NOVA CONDENAÇÃO DO PRESO, desta feita, transitada em julgado e confirmada pelos tribunais superiores.

Os Juízes de Primeira Instância do Brasil vêm adotando, para o caso do Josaphat, exposto ab initio, que no primeiro caso, Josaphat teria de cumprir, para ter direito à progressão, os 2 meses e 20 dias, que faltavam do 1/6 da pena total de 63 anos e 3 meses de reclusão + (mais) 1/6 da nova condenação de 5 anos e 4 meses, para a concessão da progressão de regime.

Ou seja, se é mesmo certo que o art. 75, par. 2o. do CP, realmente manda desprezar tempo de pena cumprido, para a progressão e livramento (o que guardo dúvidas), o Magistrado não aplicaria todo o rigor do parágrafo 2o, do artigo 75 do CP, "zerando" todo o período aquisitivo para progressão de regime, na primeira situação exposta na questão do Josaphat. Na primeira situação, Josaphat não teria de cumprir novamente 1/6 da pena que faltava dos 63 anos e 3 meses + 1/6 da nova pena de 5 anos e 4 meses.

Porque o apenado não feriu a confiança do Juízo. Não cometeu novo delito depois de unificada sua pena, cumpriu com o combinado.

Solução parecida é dada no tocante ao livramento condicional, quando sobrevém condenação transitada em julgado por crime praticado ANTES da concessão do benefício do livramento condicional.

De outra parte, se Josaphat praticar novo crime APÓS a concessão do benefício da unificação da pena, aqui ele desrespeitou a confiança do Juízo e deve ser mais severamente castigado por isso. Neste caso, deve ser aplicado ao mesmo todo o rigor do parágrafo 2o, do artigo 75 CP. O tempo que ele cumpriu de sua pena, 1/6 de 63 anos e 3 meses, conta para o cômputo geral de cumprimento de pena, mas não conta para a concessão dos benefícios da progressão de regime e do livramento condicional. Neste caso, o que restava da pena de Josaphat deve ser somado aos 5 anos e 4 meses da nova condenação e sobre este novo cômputo, começará Josaphat a cumprir, do zero, os  novos limites para obter progressão e livramento.

Claro que essas decisões mais benévolas vêm sendo ventiladas em instâncias anteriores, porque o STJ não distingue ambas as situações (condenação por crime cometido antes da unificação / condenação por crime cometido após a unificação), já tendo decidido, de maneira dura, que:

"Sobrevindo nova condenação ao apenado no curso da execução da pena - seja por crime anterior ou posterior - interrompe-se a contagem do prazo para a concessão do benefício do livramento condicional, que deverá ser novamente calculado com base na soma das penas restantes a serem cumpridas". - STJ - HC 131.975 - Rel. Félix Fischer - Quinta Turma - DJ 05.10.2009. Agravante: Olimpio Ferreira Neto / Agravado: Ministério Público. Relator: Des. Rogério Kanayama - Oriundo do Recurso de Agravo de n. 678.130-8, da 1a. Vara de Execuções Penais do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba.

 

Há outros entendimentos jurisprudenciais, oriundos do STJ, no mesmo sentido do acima e uma certa celeuma sobre se o novo cálculo dos benefícios do preso devem ser feitos a partir da data do trânsito em julgado da nova condenação (STJ, HC 130.904/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 20/10/2009. DJe 30/11/2009) ou a partir da data da prática do novo delito, questão esta que foi ventilada no corpo do HC n. 2009 00 2 012956-6 HBC / Acórdão de n. 385.649, da 2a. Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, que teve como Relator o Insigne Desembargador Dr. Sérgio Rocha.

 

 

ALERTO QUE ESTE POSICIONAMENTO ACIMA É PACÍFICO NO STF E STJ. SENDO ESTE, E APENAS ESTE POSICIONAMENTO, A SE DEFENDER EM CONCURSOS.

 

 

Contudo, na minha avaliação, urgia abordar ambas as correntes. Porque ambas foram tratadas em aula. Inclusive a visão sui generis sobre o assunto, esposada por Celso Delmanto, TAMBÉM JÁ SUPERADA PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES, SENDO PACÍFICO QUE O CÁLCULO DOS INCIDENTES NA EXECUÇÃO DA PENA, SERÃO FEITOS COM BASE NA PENA INTEGRAL, NÃO UNIFICADA.

Em arrimo à tese oposta à do STJ, vou invocar, novamente, julgados do TJRS:

 

1.

Número: 70043499011	Tribunal: Tribunal de Justiça do RS	Seção: CRIME
Tipo de Processo: Agravo	Órgão Julgador: Quinta Câmara Criminal	Decisão: Acórdão
Relator: Amilton Bueno de Carvalho	Comarca de Origem: Comarca de Caxias do Sul
Ementa: Execução penal. Data-base: apenas a condenação criminal transitada em julgado e por fato praticado após o início do cumprimento da pena tem o condão de ensejar a alteração da data-base, a teor do que dispõe o art. 75, § 2º, do CP, c.c. o art. 111, parágrafo único, da LEP. Negaram provimento ao agravo ministerial. Unânime. (Agravo Nº 70043499011, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Amilton Bueno de Carvalho, Julgado em 13/07/2011)
Data de Julgamento: 13/07/2011
Publicação: Diário da Justiça do dia 10/08/2011

2.

Número: 70046137683	Tribunal: Tribunal de Justiça do RS	Seção: CRIME
Tipo de Processo: Agravo	Órgão Julgador: Quinta Câmara Criminal	Decisão: Monocrática
Relator: Amilton Bueno de Carvalho	Comarca de Origem: Comarca de Porto Alegre
Ementa: Execução penal. Data-base: apenas a condenação criminal transitada em julgado e por fato praticado após o início do cumprimento da pena tem o condão de ensejar a alteração da data-base, a teor do que dispõe o art. 75, § 2º, do CP, c.c. o art. 111, parágrafo único, da LEP. Agravo provido. Decisão monocrática. (Agravo Nº 70046137683, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Amilton Bueno de Carvalho, Julgado em 24/11/2011)
Data de Julgamento: 24/11/2011
Publicação: Diário da Justiça do dia 30/11/2011

3.

Número: 70053957593	Tribunal: Tribunal de Justiça do RS	Seção: CRIME
Tipo de Processo: Agravo	Órgão Julgador: Terceira Câmara Criminal	Decisão: Acórdão
Relator: Nereu José Giacomolli	Comarca de Origem: Comarca de Novo Hamburgo
Ementa: AGRAVO EM EXECUÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. FALTA GRAVE. DATA-BASE. 1. Falta Grave: A fuga do apenado do presídio onde cumpria pena, sendo preso em flagrante delito constitui falta grave. Não pertine a justificativa do apenado no sentido de estar cumprindo pena por crime que não cometeu. 2. Data-base. Conforme art. 75, § 2º, do CP e art. 111, parágrafo único, da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal), somente a condenação criminal por fato cometido após o início da execução da pena enseja a alteração da data-base para análise dos direitos do apenado. Não há disposição legal que autorize o aplicador da lei a restringir o requisito temporal. Contudo, o apenado deverá cumprir, a partir de sua colocação no regime regredido, 1/6 da pena para obter nova progressão. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70053957593, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 13/06/2013)
Data de Julgamento: 13/06/2013

NESTE JULGADO... abaixo, mostro que o entendimento do TJRS acompanha o do STJ, quando se trata de condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena:

4. Número: 70048082572 Tribunal: Tribunal de Justiça do RS Seção: CRIME Tipo de Processo: Embargos Infringentes e de Nulidade Órgão Julgador: Segundo Grupo de Câmaras Criminais Decisão: Acórdão Relator: Nereu José Giacomolli Comarca de Origem: Comarca de Osório Ementa: EMBARGOS INFRINGENTES. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO NO CURSO DA EXECUÇÃO PENAL. DATA-BASE. 1. Conforme art. 75, § 2º, do CP e art. 111, parágrafo único, da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal), a condenação criminal por fato cometido após o início da execução da pena enseja a alteração da data-base para análise dos direitos do apenado. 2. Na progressão de regime aplica-se o artigo 112 da LEP e o artigo 2º, § 2º da Lei 8.072/90 e, na perda dos dias remidos, incide o artigo 127 da LEP. Há, nessas duas situações fáticas, reinício de contagem de período, por expressa disposição legal. 3. Quando se tratar de trabalho externo e de saídas temporárias, aplicam-se, respectivamente, os artigos 37, parágrafo único e 125, parágrafo único, da LEP, a qual não exige requisito temporal, mas os subjetivos neles contidos. 4. Em se tratando de livramento condicional e indulto, não há previsão legal de alteração de database e nem de contagem de novo período, aplicando-se a Súmula 441 do STJ. EMBARGOS DESACOLHIDOS. UNÂNIME. (Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 70048082572, Segundo Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 10/08/2012) Data de Julgamento: 10/08/2012 Publicação: Diário da Justiça do dia 27/08/2012

... Eu confesso que desejaria ver, com meus próprios olhos, como foi feito o cálculo de pena do presos, uma vez tendo um Juízo das Execuções Penais tendo adotado esse último entendimento, ventilado nos julgados 1 a 4 acima. De certa maneira, seria uma peça a mais nesse quebra-cabeças que a questão acima apresenta. Qual o sentido de "apenas a condenação criminal transitada em julgado e por fato praticado após o início do cumprimento da pena tem o condão de ensejar a alteração da data-base, a teor do que dispõe o art. 75, § 2º, do CP, c.c. o art. 111, parágrafo único, da LEP" ?  O que entendi, é que para os ilustres julgadores que acolheram a tese mencionada nos itens 1 a 4, no sentido de que condenações advindas de crimes praticados ANTES da unificação não poderiam levar àquele efeito mencionado no final do § 2, do artigo 75 CP. Não se pode desprezar o tempo de pena já cumprido.  O STJ propõe que sobrevindo nova condenação, por crime anterior ou posterior, despreza-se tudo que o apenado cumpriu, faz-se uma análise sobre o RESTO de suas penas a cumprir, e sobre esse RESTO, calcula-se 1/6, 2/5, 3/5, 1/2, 2/3 da pena, dependendo do benefício. Isso é cruel. É desumano. Porque a nova unificação é um benefício e não malefício. No caso de Josaphat, que foi condenado a 56 anos, cumpriu 1/6 dessa pena, já está com direito à progressão, eis que vem uma nova condenação, desta feita por uma pena de 2 anos de reclusão em regime fechado, por apenas 2 anos, não dá pra desprezar o 1/6 de pena cumprida dos 56 anos (112 meses de pena cumprida = 1/6 de 56 anos= 9 anos e 4 meses de pena cumprida, que serão desprezados!), obrigando que o pobre Josaphat não cumpra apenas 1/6 de 2 anos, sua pena nova, mas 1/6 de 2 anos + 1/6 do resto da pena de 56 anos (56 anos - 9 anos e 4 meses = 46 anos e 8 meses) para que pleiteie um beneficio. Ora, admitir-se que sobrevindo nova condenação por pena de 2 anos apenas, isso obrigará um apenado que já cumpriu 1/6 de 56 anos, tenha de cumprir mais 1/6 de 46 anos e 8 meses e mais 1/6 de 2 anos, é algo desumano, pois daria mais 8 anos, 1 mês e 10 dias! Foi isso que desejou o ilustre Min. Felix Fischer no seu julgado, citado no início deste parecer? ("Sobrevindo nova condenação ao apenado no curso da execução da pena - seja por crime anterior ou posterior - interrompe-se a contagem do prazo para a concessão do benefício do livramento condicional, que deverá ser novamente calculado com base na soma das penas restantes a serem cumpridas". - STJ - HC 131.975 - Rel. Félix Fischer".). Dizer para um apenado que já cumpriu 1/6 de 56 anos de pena, que terá de cumprir mais 1/6 do resto desses 56 anos e mais 1/6 de uma nova condenação de apenas 2 anos, e isso por nova condenação por crime antigo, cometido antes da unificação de penas, é algo muito rigoroso e a meu ver, o dito artigo 75, parágrafo 2o. do CP, não determina que se faça isso. Os julgados do Eg. TJRS, como sempre, parecem ser os que mais fazem justiça no caso concreto.