Recurso em relação à questão de prescrição penal

PARECER:

Recorreu a estudante da avaliação feita na questão de número 2, da prova de Prescrição Penal, aplicada em 5.7.2012, a qual  transcrevo

“2. Silvano, 69 anos de idade, cometeu o crime previsto no art. 335 CP, delito que ocorreu no dia 15.3.2011. A denúncia-crime foi recebida pelo juízo “a quo” no dia 17.8.2011. A sentença condenatória, em desfavor de Silvano, foi publicada no dia 10.2.2012. O juízo condenou o réu a uma pena de 6 meses de detenção. O advogado defensor recorreu. Uma vez que a acusação não recorreu da sentença condenatória, tendo o defensor protocolizado seu recurso no dia 14.2.2012, exatamente no dia que Silvano completou 70 anos de idade, em quanto tempo o TJMS teria de apreciar este recurso, sem risco de que o agente venha a se beneficiar pela prescrição futura? E como se chama essa prescrição? Qual o seu amparo legal?”

Como resposta, em Gabarito publicado, apontei:

“ Resposta: a meu ver, uma vez que Silvano completou 70 anos em 14.2.2012, o Tribunal de Justiça teria de apreciar seu recurso dentro de um ano e meio. Isso porque o menor prazo prescricional (3 anos, 109, VI, CP) cai pela metade (115CP). Esse prazo de ano e meio começa a correr a partir da data da publicação da sentença, dia 10.2.2012. Ou seja, o TJ teria de julgar o recurso até o dia 09.08.2013, sob pena de que Silvano venha a se beneficiar da chamada prescrição intercorrente. Neste caso eu entendo que Silvano completou 70 anos ao tempo da decisão do TJ, sendo que ao meu ver, o art. 115 não exige que ele já tivesse completado 70 anos, ao tempo da sentença de 1o. grau, para que pudesse se beneficiar da decisão de segundo grau. O que se exige é que ao tempo da segunda decisão ele já tivesse atingido 70 anos.”

A aluna esposou entendimento diverso em sua resposta, argumentando que como Silvano ainda não havia completado 70 anos ao tempo da sentença de primeira instância, não faria jus ao benefício, por ocasião da publicação do acórdão, mesmo tendo completado 70 anos após.

A posição doutrinária que adotei em minha correção, tem guarida doutrinária e jurisprudencial, sendo que Rogério Greco doutrina:

“A jurisprudência tem estendido o prazo prescricional para aqueles que completam 70 anos depois da sentença condenatória até o acórdão proferido pelos tribunais, conforme verifica pela decisão proferida pelo TJSP:

‘O legislador, no art. 115 do CP, estabeleceu que faz jus à redução da metade dos prazos prescricionais o réu maior de 70 anos de idade ao tempo da sentença. Deve-se, no entanto, entender que, sendo esta recorrível, se o réu vem a completar tal idade enquanto pendente de julgamento sua apelação, restará abrangido pelo disposto no referido dispositivo – interpretação preferível, por ser mais favorável ao réu. Deve preponderar sobretudo, no exame da questão, o inconveniente de se levar à prisão pessoa já não mais perigosa, ao fim de sua existência, para permanecer ali por pouco tempo’ (AC – Rel. Marino Falcão / RT 614/282’).” (Curso de Direito Penal Parte Geral, Volume 1, Editora Impetus, 2007, pág. 742).

No mesmo sentido doutrina Julio Fabbrine Mirabete, que ainda cita os julgados contidos na RT 700/335 e RJDTACRIM 18/118. (Manual de Direito Penal, Volume I, Editora Atlas, 2009, pág. 390).

Não obstante isso, após corrigir as provas, fiquei surpreso que alguns alunos trouxessem a informação de que o penalista Guilherme de Souza Nucci esposa opinião oposta, no sentido de que se o recorrente não tinha 70 anos ao tempo da sentença condenatória, se tiver completado 70 após o protocolo do recurso de apelação, não fará jus à prescrição pela metade, porque o art. 115 CP menciona “sentença” e não “acórdão”, sendo que ao tempo da sentença de 1o. grau não havia completado ainda a idade de 70 anos.

Pesquisando mais detidamente, encontrei julgados que arrimam a tese da aluna recorrente:

"o benefício da contagem pela metade do prazo prescricional deferido aos idosos pelo art. 115 do Código Penal alcança tão somente aqueles que, na data da primeira decisão condenatória, seja sentença ou acórdão, já haviam completado 70 (setenta) anos'" (STJ - HC n. 175540/RJ, Rela. Mina. Laurita Vaz, j. em 03/02/2011).

“HABEAS CORPUS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. ALEGAÇÃO DE SER O AGENTE MAIOR DE 70 (SETENTA) ANOS NA DATA DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 115 DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA. 1. A prescrição da pretensão punitiva, na modalidade intercorrente ou superveniente, é aquela que "ocorre depois do trânsito em julgado para a acusação ou do improvimento do seu recurso, tomando-se por base a pena fixada na sentença penal condenatória" (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte geral. Volume 1. 11. ed. Ímpetus: Niterói, RJ, 2009, p. 738). Essa lição espelha o que diz o § 1º do art. 110 do Código Penal: "A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada". 2. No caso, na data da publicação da sentença penal condenatória, o paciente contava 69 (sessenta e nove) anos de idade. Pelo que não há como aplicar a causa de redução do prazo prescricional da senilidade a que se refere o art. 115 do Código Penal. Até porque a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que tal redução não opera quando, no julgamento de apelação, o Tribunal confirma a condenação (HC 86.320, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; HC 71.711, da relatoria do ministro Carlos Velloso; e AI 394.065-AgR-ED-ED, da minha relatoria). 3. Ordem indeferida, ante a não ocorrência da prescrição superveniente. (STF - HC n. 96968/RS, Rel. Min. Carlos Britto, j. em 01/12/2009)”.

Contudo, emanada do próprio STJ, encontrei também a seguinte decisão:

“o termo "sentença", contido no art. 115 do Código Penal, pode ser interpretado de forma ampla, devendo ser lido como o último provimento judicial, admitindo a aplicação da norma quando o condenado completar 70 anos na data do julgamento da apelação por ele manejada, mormente quando o referido recurso é provido" (STJ - HC n.124375/PR, Rel. Min. Og Fernandes, j. em 23/06/2009).

Como na questão sob recurso, não mencionei se a decisão proferida pelo TJ beneficiou Silvano, apenas indaguei até quando deveria ser julgado o recurso sem que Silvano viesse a ser beneficiado pela prescrição, penso que a aluna, com mais razão não deve ser prejudicada.

Uma vez que há mesmo uma celeuma doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, pareceu-me correto acatar as razões recursais apresentadas pela estudante.

Este foi o parecer, que publico para conhecimento dos demais alunos.