Direito Penal Parte Geral
Décima Sexta Aula
A IMPUTAÇÃO OBJETIVA:
Assevera Flávio
Monteiro de Barros (Apostila DVD Federal, Módulo XI, página 1):
“A Teoria da
Imputação Objetiva foi inicialmente desenvolvida, dentro do Direito Civil, por
Karl Larenz, em 1927, inspirado no pensamento do filósofo alemão Hegel
(1770-1831), visando delimitar os limites entre os acontecimentos ocidentais e
os dominados pela vontade do agente. Na esfera penal, Richard M. Honig, em
1930, foi o primeiro a apresentar um ensaio sobre a causalidade e imputação
objetiva, sustentando que a causalidade só é relevante quando previsível e
dominável pela vontade humana. Modernamente, Claus Roxin, a partir de 1962,
retomou os estudos da aludida teoria publicando o trabalho Contrariedade ao
dever e resultado nos delitos culposos. Em 1970, Roxin publicou a obra
Reflexões sobre a problemática da imputação em direito penal..”
A Teoria da
Imputação Objetiva vem como corretivo a Teoria da Relação da Causalidade, e
como um terceiro filtro para que se estabeleça um nexo causal entre
ação/omissão criminosa – autor dessa ação ou omissão.
A imputação objetiva serviria
para limitar a responsabilidade nas condutas socialmente aceitas, irrelevantes,
inofensivas ou acidentais. E também para impedir que se leve ao infinito a
linha dos nexos causais sucessivos.
Lembremos dos filtros ao Nexo
Causal:
1º. Filtro = teoria da
conditio sine qua non;
2º. Filtro = causalidade
psíquica (dolo e culpa)
3º. Filtro = teoria da
imputação objetiva.
É ainda Flávio Monteiro de
Barros quem esclarece:
“A Teoria da Imputação Objetiva, a nosso
ver, tem o mérito de ser um novo filtro ao liame entre a conduta e o resultado.
Assim, de acordo com essa teoria, não basta, para que se reconheça o nexo
causal, o primeiro filtro da causalidade física, apurada pelo critério de
eliminação hipotética, nem o segundo filtro consubstanciado no dolo ou culpa;
urge ainda que o agente, com sua conduta tenha criado, para o bem jurídico, um
risco acima do permitido. A verificação do nexo causal, após passar pelos
filtros da eliminação hipotética e da causalidade psíquica, depende ainda de a
conduta do agente ter incrementado um risco para o bem jurídico. Exemplo: ‘A’
induz o tio a passear no bosque, num dia de chuva, na esperança de que um raio
o atinja. Na hipótese de o raio atingi-lo, o agente responde por homicídio?
Pela teoria da conditio sine qua non, o agente causou o resultado, pois,
suprimindo mentalmente a sua conduta, a morte não teria ocorrido. E, como agiu
com dolo, responderia por homicídio doloso. A teoria da imputação objetiva
exclui o nexo causal, impedindo a responsabilidade penal do agente, porque o
risco por ele criado não é contrário ao Direito.”
A imputação objetiva não se
prende aos aspectos naturalísticos da ação, mas ao exame da conduta em relação
ao objeto jurídico, ou seja, à existência ou não de lesão ao bem ou interesse
protegido pela norma. Por isso abrange todos os tipos penais, culposos,
dolosos, comissivos, omissivos, formais e de mera conduta, uma vez que em todos
pode haver um resultado no sentido de lesão do objeto jurídico, ainda que
ausente, no tipo, a exigência de um resultado naturalístico.
Diz-se objetiva a imputação
porque não se mede de acordo com as capacidades e conhecimentos do autor
concreto, mas de acordo com um critério geral, objetivo, do homem
inteligente-prudente (vide “La Imputación Objetiva”,
de Larrauri, pág. 70).
CRITÉRIOS DA IMPUTAÇÃO
OBJETIVA: a imputação objetiva propõe duas séries de critérios. A primeira
série estipula as situações em que uma conduta e/ou um resultado devem ser
atribuídos ao agente (critérios de atribuição). A segunda série, paralela, e
oposta, trata das situações em que o fato não deve ser atribuído ao agente
(critérios de exclusão). A primeira série é incriminadora. A segunda, conforme
a maioria, exclui o tipo penal, ou, de acordo com uma corrente minoritária, não
exclui o tipo penal mas a antijuridicidade.
Antes da aplicação dos
critérios normativos da imputação objetiva, impõe-se necessariamente o exame do
nexo causal naturalísticos. Nos crimes de resultado a relação de causalidade é
um pressuposto da imputação objetiva.
CRITÉRIOS DE ATRIBUIÇÃO: os
critérios de atribuição são três, a saber:
a) criação de um risco não
permitido;
b) realização do risco não
permitido;
c) resultado dentre do alcance
do tipo.
Note que há riscos que são
permitidos pela sociedade moderna, tais, por exemplo, guiar um automóvel ou
pilotar um avião, prática de esportes radicais etc.
Esses riscos, por serem
permitidos, excluiriam a imputabilidade.
Contudo, certas condutas que
antes da adoção de tal teoria não podiam ser punidas, com a sua adoção passam a
constituir um risco não-permitido, e, logo, punível. Por exemplo: tenho
desafeto com Pedro. Sabendo que numa certa região caem muitos raios, chamo
Pedro para ir ao local, na esperança de que um raio o atinja. Tal de fato
ocorre e Pedro vem a falecer vitimado pela descarga elétrica.
(TEXTO CORRIGIDO)
Neste exemplo, segundo Flávio Monteiro de Barros
(texto disponibilizado), se adotarmos apenas o art. 13 CP, o agente deve ser
responsabilizado, pois se subtrairmos a conduta do agente (que levou a vítima
onde caíam raios) o resultado não ocorreria. Mas, adotando-se a teoria da
imputação objetiva, afasta-se a responsabilização criminal, pois o risco por
ele criado não é contrário ao Direito (isso, ressalva-se novamente, na visão do
Flávio Monteiro)..
Com a adoção da teoria da
imputação objetiva, o agente pode ser punido, pois criou uma situação de risco
não – permitida.
Um outro exemplo: A e B querem
matar C, mas nenhum sabe da intenção do outro. Aproveitando-se do descuido de
C, A, administra veneno em sua bebida, ocorrendo, contudo, que a dose não era
suficiente para matá-lo; eis que surge B e também administra veneno na bebida
de C que, desta vez, pelo aumento na dose do venefício, morre (hipótese criada
por FERNANDO CAPEZ em artigo jurídico).
Ora, se adotarmos a teoria da
“conditio sine qua non”, nenhum dos agentes poderia ser responsabilizado pelo
evento morte, pois nenhum sabia a intenção do outro.
No máximo, responderiam por
tentativa de homicídio, pois nenhum aplicou dose suficiente para matar.
Se adotássemos a teoria da
imputação objetiva, poderiam ser punidos, pois criaram uma situação de risco
não – permitida.
Mas, tal teoria também serve
para isentar de punição. Veja dois exemplos:
Pedro atravessa o sinal
vermelho e nada acontece, e um quilômetro depois, atropela um pedestre que
atravessou a rua. Nesse caso, poderíamos aventar que se Pedro não tivesse
atravessado o sinal vermelho, o pedestre teria tido tempo de atravessar a rua.
Ocorre que a imputação objetiva não prevê punição, pois abrangeria apenas a
conduta possível de ocorrer apenas no cruzamento do sinal vermelho.
Há um peixe no Japão chamado
“fugu”, muito apreciado como iguaria, mas perigoso, pois tem glândulas de
veneno que devem ser devidamente removidas antes de seu preparo, caso
contrário, causa a morte de quem o ingerir. A esposa da vítima, desejando
matá-la, incentiva-a a comer “fugu” em diversos restaurantes. Essa assim o faz
e, num restaurante com cozinheiro menos cuidadoso, ingere um peixe envenenado e
morre. Nesse caso, a conduta da esposa não é tipicamente relevante, vez que o
evento morte ocorreu no plano do tráfego social, de risco permitido.
Como bem se percebe, as
hipóteses que se lançam os defensores dessa nova dogmática são excepcionais e
estranhas, difíceis mesmo de ocorrerem no dia-a-dia.
Tal dogmática ainda divisa
outras hipóteses, tal a da criação de um risco irrelevante (agente que comete
um furto de bagatela, sem importância, como furtar um pano de prato: por ser
risco irrelevante, não pode ser punido); diminuição do risco (agente que para
evitar mal maior, causa algum dano a alguém: num contexto de salvamento, o
agente empurra energicamente a vítima, que bate a cabeça, lesionando-a); ações
de próprio risco (não se pune a ação que o agente pratica criando risco para
ele mesmo: pessoa decide pegar carona com motorista perceptivelmente
embriagado).
Por fim, na esteira da
doutrina de Flávio Monteiro de Barros, lembramos que a doutrina ainda divide a
imputação objetiva em duas escolas. A Escola de Munique, liderada por Roxin, e
a Escola de Bonn, liderada por Jakobs. Mas o pensamento de Roxin vem
conquistando maior espaço.
A teoria da imputação objetiva
tem galvanizado a doutrina penal moderna, em que pese ainda não tenha se
sedimentado em nossa legislação. É questão atual de concursos.
- Qual a posição adotada pelo
CPB na reforma de 1984?
Causalista, finalista ou
social?
Há autores que defendem que o
CPB escolheu a teoria finalista. São eles: Damásio e Mirabete, que entendem ter
o CP adotado a teoria finalista ou, ao menos, adotado uma “postura finalista”.
Damásio E. de Jesus argumenta
que o Código Penal adotou a teoria finalista da ação, no sentido de que culpabilidade
não é elemento do crime, pois bastaria analisar seu artigo 180 CP. Esse
penalista menciona o delito de receptação, estabelecendo que somente há crime
de receptação quando o objeto material constitui produto de crime. Mas, e se
quem furtou o objeto revendido for um menor? Sabe-se que o menor de 18 anos é
inimputável? Deve haver crime de receptação por parte do agente que adquire
objeto furtado por menor?
O parágrafo 4º do citado
artigo 180 diz que sim, daí defender Damásio que a culpabilidade não é
requisito do crime.
Outros autores entendem que o
CPB não se prendeu a nenhuma das teorias, assumindo, assim, uma posição
eclética ou híbrida. Entendem que o CPB não se prendeu a nenhuma das teorias,
assumindo, assim, uma posição eclética ou híbrida Paulo José da Costa Jr. e
Pierangelli.
Parecem ter mais razão estes
últimos.
O CP manteve, por exemplo, no
Art .º 13, segunda parte, sua redação tradicional, ao considerar como causa a
ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
A adoção do erro de tipo e do
erro de proibição, que são criações finalistas, não significa, necessariamente,
fidelidade à teoria finalista.
O CPB aproxima-se da teoria
social da ação, ao mandar que o juiz avalie a culpabilidade do agente para
graduar a pena (Art. 59), e para medir a responsabilidade do co-autor ou
partícipe (Art. 29) ou para autorizar o “sursis” (Art. 77, II).
Na avaliação da culpabilidade,
o exame do dolo é muito útil, e o exame da culpa, nos crimes culposos, não é
apenas útil, mas indispensável.
Se os finalistas criticam as
outras teorias, devemos ressaltar que parece muito estranha a idéia finalista
de uma culpabilidade sem culpa.
06. Formas da Conduta: Ação e Omissão:
a) Ação = é a que se manifesta
por meio de movimento corpóreo tendente a uma finalidade.
A maioria dos tipos traz modo
positivo de agir, como matar, furtar, destruir, danificar etc. Diz-se, aqui,
que o crime foi praticado por comissão. Quando prever conduta negativa
(privação de alimentos, por exemplo), diz-se crime comissivo por omissão.
Há quem ensine que omissão não
é somente movimento corpóreo, mas também a inércia.
b) Omissão = há duas teorias:
A) Teoria Naturalística
B) Teoria Normativa
A) Para a primeira teoria,
omissão é uma forma de comportamento que pode ser apreciada pelos sentidos, sem
que seja necessário evocar a norma penal.
B) Para a teoria normativa,
omissão não é um simples fazer, mas não fazer alguma coisa. O fundamento de
todo crime omissivo constitui uma ação esperada.
A omissão é a não - realização
de um comportamento exigido, que o sujeito tinha possibilidade de concretizar.
Formas:
A conduta dá lugar a duas
formas de crimes:
A) Crimes omissivos próprios
(ou puros);
B) Crimes omissivos impróprios
ou comissivos por omissão.
A) São praticados com a
simples conduta negativa do sujeito, independente da produção de conseqüência.
Exs.: Art. 135 - Omissão de socorro; 236, 244, 246, 257, 269, 305, 319, e 356.
B) O sujeito estava obrigado a
evitar que o resultado ocorresse e não age. Ele se omite e ocorre o resultado.
Ex: Artº. 13, parágrafo 2º, do CP.
O sujeito tem esse dever
quando:
- Advém de um mandamento
legal;
- Tornou-se o sujeito
garantidor da não ocorrência de resultado;
- Um ato precedente determina
tal obrigação.
Caso fortuito e força maior: natureza jurídico
- penal:
Há duas opiniões:
1a São excludentes
da culpabilidade;
2a São excludentes
do nexo de causalidade.
ATENÇÃO PARA A PERGUNTA:
- Pode haver crime sem ação?
Por quê? (71º CONCURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, 1990).
R = Sim, pode haver crime sem
ação. Pela teoria finalista, atualmente adotada pelo código, segundo alguns
autores, crime é fato típico e antijurídico. O fato típico é composto de
conduta humana (dolosa ou culposa), resultado (salvo nos crimes formais e de
mera conduta) e tipicidade. Daí concluir-se que não pode haver crime sem
conduta (positiva – ação, fazer algo / ou negativa – omissão, abster-se de
fazer algo), mas pode, perfeitamente, haver crime sem ação, como por exemplo,
os crimes omissivos próprios ou impróprios. JUTACRIM 94/246 e 85/352.
MEMOREX!
Teorias até o momento estudadas:
·
Tempo do Crime:
- Teoria da Atividade = é o
momento da prática da ação.
- Teoria do Resultado = é o momento da prática do resultado.
- Teoria Mista = é um e outro.
A adotada: é Teoria da Atividade / Art. 4º, CPB.
·
Lugar do Crime:
- Teoria da Atividade: em q/ cometeu o crime
- Teoria do Resultado: em q/ ocorreu o resultado
- Teoria da Ubiqüidade: tanto faz
A adotada: a da ubiqüidade /
Art. 6º, CPB.
* Sobre o Domínio Aéreo: 3 teorias:
- Da absoluta liberdade no ar
- Da absoluta soberania do país subjacente
- Da soberania até a altura dos prédios mais elevados do país
subjacente.
A adotada: a 2a, conforme Lei n. 7.565, de 19/2/1986, art.
11, Lei n. 8.617, de 4/1/1993,art.2.
·
Lugar do Crime:
- Teoria da Atividade: em que cometeu o crime
- Teoria do Resultado: em que ocorreu o resultado
- Teoria da Ubiqüidade: tanto faz.
A adotada: a da ubiqüidade / art. 6, CPB.
* Sobre Embaixadas: 2 teorias:
- Teoria da Extraterritorialidade Absoluta: a sede é território
estrangeiro;
- Teoria da Territorialidade Relativa: serem invioláveis, em função da
imunidade, seus representantes.
* Teorias
Sobre a Omissão:
- Teoria
Naturalística
- Teoria Normativa
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