GABARITO DA 1A. PROVA DA 3A. SÉRIE/2014

Divulgo gabarito:

UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MATO GROSSO DO SUL – UEMS.

PRIMEIRA AVALIAÇÃO DE DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL. 21.05.2014.

PROFESSOR ANDRÉ LUIZ CARVALHO GREFF.

ESTUDANTE: _________GABARITO_____________________ RGM: _______.

1 – Pablo, 36 anos de idade, praticou em 10 de janeiro de 2007 um homicídio qualificado (artigo 121, parágrafo 2º., inciso II e III, CP) tendo sido condenado a uma pena de 17 anos e 8 meses de reclusão. Como respondeu ao processo estando solto, já que até então era réu primário e não foi preso em flagrante, Pablo só foi preso em 16 de maio de 2010, para começar a cumprir sua pena pelo crime de homicídio, uma vez transitada sua sentença penal. Contudo, ao ser preso, Pablo já tinha cometido mais um novo crime, desta vez um tráfico de drogas (artigo 33, da Lei 11.343/2006), crime este cometido em 25 de fevereiro de 2009, sendo que também já foi condenado por este novo crime a uma pena de 7 anos e 9 meses de reclusão (sentença também transitada em julgado). Como Pablo fugia da justiça, somente no dia 16 de maio de 2010 quando Pablo foi preso, começou a cumprir ambas as penas. De posse dessas informações, responda: quanto de sua pena, Pablo terá de cumprir, para ter direito à progressão de regime e livramento condicional? Responda citando os quinhões que Pablo terá de cumprir, bem como os cálculos, fundamentadamente. (2.0 pontos);

Resposta =

a) Considere que o primeiro crime, Pablo praticou antes da lei 11.464, de 29.3.2007, logo, não terá de cumprir 2/5 da pena, mas apenas 1/6, sendo que o assunto é inclusive sumulado pelo STJ, Súmula 471;

b) Considere que o segundo crime, Pablo já cometeu sob a vigência da lei 11.464/2007, logo terá de cumprir 3/5 de sua pena ou, para quem compreendeu que ele não era reincidente quando cometeu esse segundo crime, ou seja, teria cometido o crime de tráfico ainda antes do trânsito em julgado da sentença do primeiro crime, 2/5 (considerei ambos os cálculos, corretos, nas respostas, uma vez que realmente não mencionei se foi após o trânsito, mas na minha resposta, trabalharei com 2/5).

Progressão de regime de Pablo:

1/6 de 17 anos e 8 meses = 2 anos e 11 meses e 10 dias;

2/5 de 7 anos e 9 meses = 3 anos, 1 mês, 6 dias. (*quem calculou 3/5 aqui, também considerei certo, porque pela narrativa dos fatos, há de se supor que Pablo tenha cometido esse tráfico já na condição de reincidente / 3/5 dariam 4 anos, 7 meses, 24 dias).

Livramento de Pablo:

2/3 de 17 anos e 8 meses =  11 anos, 9 meses, 10 dias;

2/3 de 7 anos e 9 meses = 5 anos, 2 meses.

2 – Pascácio, 54 anos, é velho conhecido da polícia, sendo que atualmente resolveu ser cafetão, aliciando mulheres para um prostíbulo que pertence à sua irmã, Genoveva, 34 anos. Pascácio tentou aliciar duas jovens, com idades de 18 e 20 anos, irmãs, no distrito de Itahum-MS, ocasião em que, denunciado por uma tia das jovens, Pascácio foi preso pela polícia. O crime em questão é o do artigo 228, parágrafos 2º e 3º. do Código Penal brasileiro, pois Pascácio usou de fraude (disse às mulheres que era de uma agência de modelos). A justiça entendeu que houve crime tentado e concurso formal, artigos 14, II e 70 CP. Apene Pascácio (não precisa apenar Genoveva) sabendo que: a) Pascácio é reincidente em crime doloso; b) Pascácio confessou espontaneamente o crime. (2.0 pontos);

Resposta =

Pena em abstrato: artigo 228, p. 2º. Reclusão de 4 a 10 anos e multa (p. 3º.):

1ª. fase: considerando que Pascácio é velho conhecido da Polícia, fixo a pena base acima do mínimo em 5 anos de reclusão;

2ª. fase:

- atenuante da confissão espontânea, 65, III, d, CP, atenua a pena em 10 meses = 4 anos e 2 meses;

- agravante, reincidente, 61, I, CP: agravo a pena em 1 ano e 10 meses = 6 anos.

3ª. fase:

- diminuição pela tentativa, art. 14, II, p. único, 1/3 = 6 anos – 1/3 = 4 anos;

- aumento pelo concurso formal, artigo 70 CP, aumento em 1/6 a pena = 4 anos e 8 meses de reclusão.

Regime: fechado, porque é reincidente em crime doloso.

Substituição por pena alternativa: incabível.

Pena de multa: aplico a pena de multa duplicada, com amparo no artigo 72 CP:

- Em relação à primeira vítima: 50 dias-multa, à razão de 1/20 avos do salário mínimo;

- Em relação à segunda vítima, mesma pena: 50 dias-multa, à razão de 1/20 avos do salário mínimo.

*Não havia necessidade de se calcular a multa em reais, mas quem deseja saber quanto o réu terá de pagar:

100 dias/multa, à razão de 1/20 avos do salário mínimo = salário mínimo atual R$ 724,00, 724 dividido, igual a R$ 36,20, multiplicado por 100 = R$ 3,620,00.

3 – Pirilampo, 29 anos de idade, cumpria pena por ter praticado o crime previsto no artigo 159, parágrafo 3o, do CP, crime este praticado em 1.4.2007, no qual foi condenado à pena de 26 anos de reclusão. Pirilampo, preso desde 10.4.2007, estava trabalhando na prisão, sendo que já tinha 9 meses e 20 dias de remição. Mas eis que Pirilampo fugiu da cadeia, exatamente no dia 9.4.2010, tendo sido recapturado hoje, dia 21 de maio de 2014. É quando a família de Pirilampo lhe procura para saber quanto de sua pena, Pirilampo terá de cumprir para obter progressão de regime e livramento condicional. Instrua-os (responda a questão fundamentadamente). (2.0 pontos);

Resposta = Observem que o apenado começou a cumprir sua pena em 10.4.2007 e fugiu dia 9.4.2010, ou seja, cumpriu 3 anos de pena. Muitos erraram esse simples cálculo, e responderam que o apenado teria cumprido 2 anos, 11 meses, 29 dias de pena. Não é certo esse raciocínio, porque conforme o artigo 10 CP, o dia do início computa-se e o do final, não.

Temos, então, como certo, que o apenado cumpriu 3 anos de pena antes de fugir.

Do tempo de remição, 9 meses e 20 dias, ele só perde 1/3, vide artigo 127 da Lep, logo, ainda terá 6 meses e 12 dias de remição.

A Súmula 441 do STJ determina que falta grave não gera efeito no tocante à perda de tempo para o livramento condicional.

É certo que o apenado cometeu o crime já sob a vigência da lei 11.464, de 29.3.2007, pois a lei entrou em vigor na mesma data de sua publicação e alterou a Lei de Crimes Hediondos, Lei 8.072/1990, sendo o crime praticado pelo agente, hediondo. Logo, terá de cumprir 2/5 de sua pena, porque é crime hediondo e o agente é primário e não 1/6 da pena como muitos responderam.

A maneira mais fácil de responder a questão é: pegar a pena de 26 anos, subtrair os 3 anos, antes da fuga, resultam 23 anos e sobre essa pena calcular 2/5 = 9 anos, 2meses e 12 dias, para a progressão de regime.

Sobre a pena de 26 anos, calcular 2/3 = 17 anos e 4 meses.

Feito isso, é só considerar os 6 meses e 12 dias, como pena cumprida, seja para o período aquisitivo da progressão, seja para o período do livramento.

4 – Zaqueu, 46 anos de idade, cometeu diversos crimes de furtos e estelionatos, além de receptações. Nenhum dos seus crimes é hediondo, mas suas penas, somadas, chegam a 48 anos e 6 meses de reclusão em regime fechado. O juiz unificou as penas de Zaqueu em 30 anos. Ele já cumpriu quase 1/6 de sua pena total, faltam apenas 3 meses e 10 dias para totalizar 1/6 de sua pena, é quando Zaqueu é surpreendido com uma nova condenação transitada em julgado, desta vez sendo condenado a 2 anos e 5 meses de reclusão em regime fechado, por um novo crime de furto simples, crime este cometido antes da unificação de pena. Como fica a situação de Zaqueu? Quanto terá de cumprir para obter progressão de regime? Quais as opiniões jurisprudenciais sobre o assunto? (2.0 pontos);

Resposta = temos 3 posições  a respeito do tema, uma delas completamente superada, sendo que nenhum juiz no Brasil vem adotando-a, vamos a ela (nem considerei como resposta certa, porque disse dezenas de vezes em sala, que é opinião superada, que há a Súmula 715 do STF que impede se calculem incidentes da execução penal com base na pena unificada em 30 anos etc.):

Primeira corrente: Celso Delmanto entende que a pena deve ser unificada em 30 anos e sobre os 30 anos, calcular 1/6. Nesse caso, Zaqueu já devia até ter progredido de regime, pois já cumpriu 7 anos, 9 meses e 20 dias. Ninguém adota essa posição hoje em dia, logo, quem respondeu só isso, lamento dizer, mas errou a questão.

Segunda corrente: é a majoritária. Calculam-se os benefícios com base na pena não unificada de Zaqueu. Logo, ele teria de cumprir 1/6 de 48 anos e 6 meses e mais 1/6 de 2 anos e 5 meses, sendo que, sobrevindo nova condenação, mesmo por crime anterior à unificação, isso faria com que Zaqueu perdesse o tempo de pena cumprida para a progressão de regime (não como pena cumprida) e sobre o total, calcularíamos 1/6. Vamos fazer esse cálculo:

48 anos e 6 meses + 2 anos e 5 meses = 53 anos e 11 meses. Zaqueu cumpriu até o momento 7 anos, 9 meses, 20 dias (como chegamos a essa conta? Simples: 1/6 de 48 A e 6M é igual a 8 A e 1 mês... a questão menciona que faltavam 3 meses e 10 dias para inteirar 1/6 da pena de 48 A e 6 meses... Logo, é só subtrair: 8 anos e 1 mês – 3 meses e 10 dias = 7 anos, 9 meses, 20 dias). 53 anos e 11 meses – 7 anos, 9 meses e 20 dias = 46  anos, 1 mês, 10 dias... Sobre esse total, calculamos 1/6 = 7 anos, 8 meses e 6 dias, é o que Zaqueu teria de cumprir novamente para obter progressão. Essa visão é mais severa, porque simplesmente ignora, para a progressão, o que Zaqueu cumpriu de sua pena, antes da nova condenação. 

 Vide STJ - HC 131.975 - Rel. Félix Fischer - Quinta Turma - DJ 05.10.2009: "Sobrevindo nova condenação ao apenado no curso da execução da pena - seja por crime anterior ou posterior - interrompe-se a contagem do prazo para a concessão do benefício do livramento condicional, que deverá ser novamente calculado com base na soma das penas restantes a serem cumpridas". -

Terceira corrente = essa corrente, esposada por algumas turmas do TJRS, entende que por ser condenação por crime cometido anteriormente à unificação de pena, não se poderia desprezar os 7 anos, 9 meses e 20 dias que Zaqueu cumpriu para a progressão de regime. Nesse caso, a conta seria mais simples: Zaqueu teria de cumprir 3 meses e 10 dias da pena inicial de 48 anos e 6 meses e apenas mais 1/6, da nova pena de 2 anos e 5 meses. 1/6 de 2 anos e 5 meses dariam: 4 meses e 25 dias, tudo isso somado a 3 meses e 10 dias, Zaqueu teria de cumprir apenas 8 meses e 5 dias para obter progressão. TJRS: Agravo Nº 70053957593, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 13/06/2013

Lembro que a questão não pedia análise a respeito do livramento condicional, em todo caso, lembro que Zaqueu não perde o direito ao livramento.

5 - É possível o juiz aplicar uma pena restritiva de direito em um crime que tem a pena em abstrato de 4 a 10 anos de reclusão e não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa? Resposta fundamentada na lei penal. (1.0 ponto);

Resposta = Sim, é possível. Não apenas se a pena ficar em 4 anos, mas também se por conta de alguma causa de diminuição de pena, por exemplo, o artigo 14, inciso II do CP, a pena em concreto  ficar abaixo dos 4 anos na terceira fase do apenamento, sendo que nesse caso não excede os limites do artigo 44, inciso I CP. Questão 370, coletada do livro "Direito Penal - Parte Geral Questões Dissertativas", de Francisco Dirceu Barros, Editora Elsevier Ltda, 2012, do site:

http://books.google.com.br/books?id=_AJztiIVeN4C&pg=PA167&lpg=PA167&dq=quest%C3%B5es+de+apenamento&source=bl&ots=GsDDJdbLXV&sig=GoLqXewCcALvirm2hbqO0njwVZs&hl=pt-BR&sa=X&ei=K7d3U5maO5C2sASShYCICg&ved=0CDEQ6AEwAjgK#v=onepage&q=quest%C3%B5es%20de%20apenamento&f=false

6 – Quando que a adoção da regra do artigo 70, parágrafo único do CP, pode exceder a pena que seria cabível na aplicação do artigo 69 CP? Cite um exemplo não citado (outros artigos) na guia de aula. (1.0 ponto).

Resposta = em uma mesma ação criminosa, agente lesiona as vítima A e B. Sendo que A é lesionado de forma leve, artigo 129 caput e B, lesionado de forma gravíssima, 129 parágrafo 2º, CP. Nesse exemplo hipotético, pode ocorre que o juiz, utilizando a pena mais severa (2 a 8 anos de reclusão, art. 129, p. 2º, CP), mesmo adotando a pena mínima de 2 anos de reclusão, ao aumentá-a 1/6, por força do art. 70 CP, ficaria em 2 anos e 4 meses de reclusão. Ao passo que se aplicasse apenas a regra do art. 69 CP, a pena ficaria menor (2 ano + a pena mínima do art. 129 caput CP, que é de 3 meses de detenção. Nesse caso, determina o parágrafo único do art. 70 CP, que as penas sejam somadas.

*nota: para responder corretamente essa questão, o estudante teria de encontrar no CP dois crimes, um com a pena em abstrato, bem alta e outro com a pena bem baixa e que fosse possível haver concurso formal entre eles.

Observações : Consulta livre às doutrinas e à legislação. Prova individual. Respostas à caneta.

Veda-se a consulta a qualquer equipamento eletrônico durante a realização da prova. 3 horas de duração.

“Se vir o corpo de um perverso e chutá-lo, serão dois os perversos.”.

(velho ditado Yorubá).

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Observação:

Um dileto amigo, também advogado criminalista, e que me pediu para não revelar seu nome, fez-me observar que a questão 4, segunda corrente, meu cálculo acabou fazendo com que Zaqueu tivesse de cumprir mais alguns meses.

Segundo ele, não é certo pegar a pena de 48 anos e 6 meses, somar com a nova pena de 2 anos e 5 meses e sobre o total, diminuir 7 anos, 9 meses e 20 dias, para calcular novamente 1/6 sobre tudo.

Conforme meu amigo, eu deveria ter:

- Subtraído de 48 anos e 6 meses, o total de 7 anos, 9 meses e 20 dias, o que totalizaria 38 anos, 8 meses e 10 dias... 

- Deveria somar esses 38 anos, 8 meses e 10 dia à nova pena de 2 anos e 5 meses = 41 anos, 1 mês e 10 dias...

- E sobre esse total, de 41 anos, 1 mês, 10 dias, calcular 1/6 = 6 anos, 10 meses, 8 dias... 

Ou seja, bem menos do que eu apontei no meu cálculo (7 anos, 8 meses e 6 dias). Ou seja, pelo meu cálculo, obriguei o pobre Zaqueu a cumprir mais 9 meses e 28 dias de pena!

Penso eu que meu amigo deve ter razão, apesar que eu lembro que NÃO pedi cálculo nessa questão. Mas apenas "como fica (ria) a situação de Zaqueu", justamente por saber que os cálculos seriam complexos.

Ou seja, bastava dizer que ele teria de cumprir novamente 1/6 de sua pena, para uma das correntes, para direito, ao menos, a 1/3 da pontuação.