Primeira tormentosa questão de concessão de benefício em execução penal

Atendendo a inúmeros pedidos, inclusive de colegas advogados, volto a abordar a questão da concessão do livramento condicional, ao apenado reincidente em crime comum e doloso, que tenha cometido mais de uma infração penal comum e dolosa, sobre saber se devemos calcular 1/2  de todas as penas, com fulcro no artigo 83, inciso II, CP ou 1/3 da primeira pena (aquela referente ao crime no qual ainda era primário) e 1/2 das penas remanescentes.

Tentarei ser o mais didático possível, apresentando aos senhores uma situação hipotética para análise:

“Pablo (nome fictício), 32 anos de idade, cometeu 3 crimes tipificados no artigo 157, parágrafo 2º,  inciso I, em cidades diferentes do Estado do Mato Grosso do Sul, crimes estes cometidos em 23.3.2006, 10.1. 2007, 20.2.2008. Os dois últimos crimes foram praticados em condição de reincidência, em relação ao crime cometido em 23.3.2006. Quanto de suas penas, Pablo terá de cumprir para conquistar o livramento condicional?

a) 1/3 da pena do crime cometido em 23.3.2006 e mais 1/2 das penas dos crimes cometidos em 10.1.2007 e 20.2.2008, uma vez que era ainda primário quando cometeu o primeiro crime?

Ou

b) 1/2 das penas dos três crimes, já que ao reincidir, ele mostrou que não merece o benefício de cumprir apenas 1/3 do primeiro crime, mas metade de todos?”.

Na minha mui modesta opinião, correta é a solução “a”, porque admitir-se a “b” seria realizar uma retroatividade prejudicial ao apenado. Seria ignorar a teoria da atividade, adotada em se tratando de tempo do crime (art. 4º. CP), pois quando Pablo cometeu o primeiro crime, ainda era primário.

Não tem lei que solucione o impasse e ao meu ver, no caso, deve ser invocado a benefício de Pablo o princípio do “in dúbio pro reo”.

PRIMEIRO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL:

Não obstante isso, o STJ já acolheu a solução “b”, como ficou claro nesse julgado:

“STJ -  HABEAS CORPUS HC 95505 RS 2007/0282772-1 (STJ)

Data de Publicação: 01/02/2010

Ementa: HABEAS CORPUS. LIVRAMENTO CONDICIONAL. CÁLCULO DO TEMPO NECESSÁRIO AO BENEFÍCIO. INCIDENTE SOBRE O MONTANTE OBTIDO PELA REUNIÃO DAS EXECUÇÕES. ART. 84 DO CP . REINCIDÊNCIA EM CRIME DOLOSO. LAPSO DE 1/2 (UM MEIO). ORDEM DENEGADA. 1. É assente neste Tribunal o entendimento de que havendo várias condenações deve se proceder a soma das penas, realizando-se o cálculo do requisito objetivo exigido ao livramento condicional sobre o montante obtido (art. 84 do Código Penal ). 2. In casu, sendo o paciente reincidente em crime doloso, deve ser adotado o lapso preconizado no art. 83, II, do Código Penal, impondo-se o transcurso do patamar de 1/2  (um meio) da sanção para a obtenção da liberdade clausulada, não havendo de se cogitar na aplicação concomitante do patamar de 1/3 (um terço) para a execução de pena aplicada ao tempo em que o réu ostentava a primariedade e de 1/2  (um meio) para as demais execuções. 3. Ordem denegada. ACÓRDÃO (...). Brasília (DF) 29 de outubro de 2009. (Data do Julgamento). Relator Ministro Jorge Mussi”. (negritei)

SEGUNDO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL:

Noutra linha, decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, sendo que peço vênia para citar o julgado na íntegra:

JULGADO:

AGRAVO em EXECUÇÃO. livramento condicional. requisito OBJETIVO. IMPLEMENTAÇÃO.

O prazo para a concessão do livramento condicional começa a correr do início do cumprimento da pena, contados os prazos para cada pena, separadamente.

AGRAVO DESPROVIDO.

Agravo em Execução	Terceira Câmara Criminal
Nº 70045482718	Comarca de Ijuí
MINISTERIO PUBLICO	AGRAVANTE
CRISTIANO DA ROCHA	AGRAVADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao agravo em execução.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Ivan Leomar Bruxel (Presidente) e Des. Francesco Conti.

Porto Alegre, 09 de fevereiro de 2012.

DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Nereu José Giacomolli (RELATOR)

Trata-se de agravo em execução interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO em desfavor de CRISTIANO DA ROCHA contra decisão do Juízo da Vara de Execuções Criminais da Comarca de Ijuí que concedeu o livramento condicional ao apenado (fl. 18).

Em razões recursais, o órgão acusador postulou a cassação da decisão que concedeu o livramento condicional pela ausência do requisito objetivo. Argumentou que o cálculo para a concessão deve ser feito em relação à pena total, ao contrário do decidido pelo juízo a quo (fls. 04 a 07). Ofertadas as contrarrazões (fls. 21 a 23) e mantida a decisão (fl. 24), subiram os autos.

Nesta Corte, o digno Procurador de Justiça, Dr. Roberto Neumann, opinou pelo provimento do presente agravo em execução (fls. 26 a 28).

É o relatório.

VOTOS

Des. Nereu José Giacomolli (RELATOR)

Eminentes Colegas:

A irresignação da acusação cinge-se ao preenchimento ou não do requisito temporal do livramento condicional.

A decisão a quo assim decidiu a questão:

Vistos.

Trata-se de analisar o pedido de livramento condicional formulado pela Defensoria Pública em favor de Cristiano da Rocha, que cumpre pena de 12 anos e 1 mês, por duas condenações transitadas em julgado.

A pena em regime aberto começou a ser cumprida em 13.08.2007, usufruindo o apenado o trabalho externo.

Com vista o Ministério Público opinou pelo indeferimento do livramento condicional por ser o apenado reincidente.

É o breve relato.

Decido.

Incidiu o Ministério Público ao sustentar simplesmente que o apenado é reincidente.

De efeito, em relação aos dois delitos pelos quais ele foi condenado efetivamente foi reconhecida a reincidência.

No entanto, o cálculo das frações para o livramento condicional deve ser feito considerando cada pena isoladamente. 

Portanto como o apenado já cumpriu mais de 1/3 (um terço) da condenação em que era primário, somado a metade da outra em que foi reconhecida a reincidência, conclui-se que se encontra implementado o requisito objetivo, nos exatos termos do cálculo lançado ás fls. 529/530.

Além disso ostenta bom comportamento carcerário (fls. 424/425).

Em razão disso presentes os requisitos legais CONCEDO O LIVRAMENTO CONDICIONAL ao apenado, que fica subordinado ao cumprimento das seguintes condições, nos termos do art. 132 da Lei de Execuções Penais:

a)    obter ocupação lícita;

b)    apresentar-se bimestralmente, em juízo para informar o local em que reside e qual o trabalho que exerce e respectivo endereço;

c)    não mudar da comarca do Juízo da Execução, sem prévias autorização;

d)    não mudar de residência sem prévia comunicação e autorização do juízo.

Expeça-se carta de livramento, como determina o artigo 136 da Lei nº 7.210/84.

Analisando os autos, verifico que não merece reparos a decisão a quo.

O livramento condicional será concedido para o apenado que implementar os requisitos objetivos e subjetivos. No caso dos autos, a discussão se da em torno de já ter o apenado implementado o requisito temporal ou não.

Com efeito, o artigo 83, II, do Código Penal é claro ao firmar que:

Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:

I – cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;

II – cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;

O apenado está cumprindo pena por estelionatos, receptação, furtos e roubos. A implementação do requisito temporal se deu, segundo o expediente do apenado em 20.06.2011.

Cristiano da Rocha iniciou o cumprimento da pena em 13.08.2007. Esta totaliza 12 anos e 01 mês de reclusão, sendo 09 anos e 06 meses relativos ao delito pelo qual era primário e 02 anos e 07 meses pelo reincidente.

O termo inicial para a contagem do prazo para a concessão do livramento condicional é o início do cumprimento da pena, devendo ser feito o cálculo das frações considerando cada pena isoladamente.

Isso posto, voto por negar provimento ao agravo em execução.

Des. Francesco Conti - De acordo com o Relator.

Des. Ivan Leomar Bruxel (PRESIDENTE) - De acordo com o Relator.

DES. IVAN LEOMAR BRUXEL - Presidente - Agravo em Execução nº 70045482718, Comarca de Ijuí: "À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO EM EXECUÇÃO."

Julgador(a) de 1º Grau: VINICIUS BORBA PAZ LEAO”.

....

CONCLUSÃO:

Estamos diante de mais um ponto nebuloso em se tratando de cálculo de execução penal.

Uma situação na qual não há lei que solucione o impasse e uma situação que vem sendo resolvida, não raro, a desfavor do réu, ao arrepio do princípio da irretroatividade de lei (ou entendimento, ou decisão) mais severa, ao arrepio do princípio do “in dúbio pro reo”, enfim, esperamos que a situação seja sumulada pelo STF e a favor dos apenados.

Professor André Greff.