1 - Imagine ambas as situações abaixo:
A – Nicandro praticou um crime simples e teve sua pena de 8 meses de reclusão substituída por uma pena alternativa de prestação de serviços, prestou serviço por 7 meses, 28 dias. Ocorre que faltando apenas 2 dias para concluir o cumprimento de sua pena, Nicandro vem se recusando a cumprir os 2 dias restantes;
B – Pablo praticou outro crime simples, foi condenado a cumprir 7 meses de detenção, pena também substituída por prestação de serviços à comunidade. Mas Pablo cumpriu 6 meses e 2 dias, e se nega a cumprir os 28 dias faltantes.
Indaga-se: para ambos, deve ser aplicado o mesmo saldo de 30 dias, previsto no art. 44, parágrafo 4º. Do CP? Explique e justifique.
RESPOSTA: Aplicando-se a regra do § 4º do art. 44 do CP, a resposta é que ambos devem cumprir o saldo mínimo de trinta dias de pena privativa de liberdade por descumprimento injustificado da restrição imposta.
É justa esta solução?
Há quem diga ser inconstitucional, feriria o princípio da INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA o citado parágrafo.
O certo, certo mesmo, seria que o primeiro cumprisse 2 dias e o segundo 28.
Mas dura lex, sed lex.
2 - Uma vez unificada uma pena de 100 anos de reclusão em apenas 30 anos, é possível que surjam novas condenações, seja por crimes praticados antes da unificação ou após a unificação penal. Neste caso, se o juízo das execuções penais foi favorável à tese de que pena unificada se presta para calcular incidentes na execução penal, como interpretarão as novas condenações penais que surgirem, por crimes praticados antes da unificação (A) e por crimes cometidos após a unificação (B). Explique e fundamente.
RESPOSTA:
Como sabem, temos duas correntes em torno do tema:
- Para Damásio, Capez, Sidio Rosa de Mesquita Junior, entre outros autores ligados ao Ministério Público, pena unificada não se presta para o cálculo de incidentes na execução penal (progressão de regime e livramento condicional). Há mesmo uma súmula do STF (sem efeito vinculante) que orienta no mesmo sentido, Súmula 715;
- Para Delmanto, Ney Moura Teles, Mirabete, a pena unificada presta-se para o cálculo dos incidentes na execução penal...
Então, imaginemos que um apenado tenha condenações que cheguem a 80 anos.
Essa pena deve ser unificada em 30, e, segundo Delmanto, Mirabete, é sobre esses 30 que se deve calcular o 1/6 da progressão de regime, ou 2/5 (crime hediondo) ou 3/5 (hediondo reincidente); além do 1/3, 1/2 e 2/3 do livramento.
Mas como fazer isso se na pena de 80 anos havia crimes hediondos e não hediondos? Se por exemplo, dos 80 anos, 40 eram por crimes hediondos; e os outro 40, por crimes não hediondos...
Não temos na nossa doutrina pátria, até onde pesquisei (se alguém tiver outras referências, agradeceria se postasse) solução para o problema.
Delmanto, Mirabete, não explicam como se vai resolver isso.
Calculo que se dos 80 anos, 40 eram provenientes de crimes hediondos, por certo, dos 30 da pena unificada, o apenado teria de cumprir 2/5 se primário, ou 3/5 se reincidente e 2/3 pra livramento condicional.
A questão ainda suscita outras interpretações.
Notei que o então juízo das execuções penais aqui da minha cidade (hoje se aposentou) tinha uma visão até mais humana em alguns casos...
Imagine um preso que tenha uma pena já em definitivo, de 40 anos de reclusão, MAS há cerca de 3 processos que não se tem, ainda, sentenças definitivas...
Bem, o juízo unificava a pena de 40 anos em 30 anos; desses 30, sendo crimes comuns, obrigava o apenado a cumprir 1/6 de 30 anos (5 anos) e as novas penas que surgissem, advindas de condenações em definitivo por crimes cometidos
antes da unificação, o juízo não obrigava o preso a cumprir mais 5 anos dos novos 30 (soma dos 25 anos que restavam, mais, imaginemos, 7 anos da nova condenação = 32 anos, que unifica-se em 30 de novo...), mas sim apenas 1/6 (sendo crime comum, ainda), da nova condenação (7 anos, no exemplo citado).
1/6 de 7 anos dá 1 ano e 2 meses, mais vantajoso que cumprir 5 anos, de novo, dos 30.
Solução diferente seria tomada se preso cometesse novo crime
após a únificação concedida. Aqui, zeram-se os cinco anos que ele cumpriu, dos 30. Unifica-se de novo em 30, e obriga-se o preso a cumprir novamente 5 anos.
Complicado?
É bem mais fácil dizer ao preso que mesmo unificada a sua pena em 30 anos, ele não terá direito de calcular progressão e livramento com base na pena unificada, rs, mas sim na pena não unificada.
O que praticamente inviabiliza o benefício para um preso que tiver, por exemplo, 600 anos de reclusão, que teria de cumprir 100 para atingir 1/6.
Adotando-se a posição do Delmanto e do Mirabete (que
NÃO é a que vem sendo adotada em boa parte do Brasil, imagino), surgem questões que cabe a cada juízo estabelecer a solução mais equânime, mais justa.
Vejam que não se encontra doutrina que solucione esses impasses, os que defendem cálculo de progressão de regime e livramento, com base na pena unificada, silenciam a respeito das várias situações difíceis de resolver na prática.
Neste caso que citei, o juízo de Dourados adotou a mesma visão empregada p/ o Livramento Condicional, para crimes cometidos ANTES da concessão do livramento, ou DEPOIS da concessão do livramento, e isso na adoção pura e simples de uma analogia 'in bonam partem'.
Lembro, por fim, que o art. 111 da LEP é usado como justificativa para se calcular incidentes com base na pena unificada, cujo parágrafo único NÃO veda essa solução.
Interessante, né?
Que pensam disso, os nossos penalistas?
A mim, me parece óbvio que se da pena não unificada do preso, tiver um limite em crimes hediondos
que superem os 30 anos de reclusão, em se unificando a pena em 30 e em se admitindo que sobre os 30 se calculem os incidentes na execução penal, há que se obrigar o apenado a cumprir 2/3 dos 30 pra obter o livramento e 2/5 ou 3/5 para se conceder a progressão de regime, e
não 1/6, simplesmente porque a quantidade da condenações por crimes hediondos supera os 30 anos da pena unificada.
Eis que surgiria um novo dilema para o juiz da execução que adotar a tese do Delmanto e do Mirabete.
Diz a Lei dos Crimes Hediondos, 8.072/1990, que o preso não reincidente em crime doloso, deve cumprir 2/5 da pena do hediondo; para o reincidente, 3/5.
Agora, como analisar isso em uma pena de, suponhamos, 200 anos de reclusão, em que haja crime hediondo em situação de não reincidência e crimes hediondos em situação de reincidência?
Imaginemos que entre os 200 anos, o preso tenha um crime hediondo, em que foi condenado a 7 anos, em situação de primariedade em crimes dolosos (já que a lei 11.464/2007, que alterou a lei dos crimes hediondos, silenciou a respeito de ser reincidente em crime doloso hediondo ou não hediondo) e + um crime hediondo, já na condição de reincidente, em que foi condenado a mais 10 anos e diversos outros crimes comuns.
Neste caso, há que se pensar se é possível, uma vez unificada a pena, o preso cumprir 2/5 de 7 anos e 3/5 de 10 anos, em vez de 3/5 de 17, porque se o juízo já teve a pretensão de beneficiar o preso, decerto fará o cálculo por penas separadas, mesmo tendo feito a unificação delas.
3 - (questão de FIXAÇÃO DE PENA): Nestor e Nicanor, irmãos, se uniram para praticar diversos furtos qualificados (mediante escalada e rompimento de obstáculo) mediante o repouso noturno. Atento ao fato de que ambos se beneficiam da continuidade delitiva, apene-os, sabendo que:
Nestor tem 19 anos, é primário, tem bons antecedentes;
Nicanor tem 24 anos, é reincidente em crimes dolosos, mas confessou espontaneamente o crime.
Artigos: 155, c.c, parágrafo 1º., c.c. parágrafo 4º., incisos I e II, c.c. 71, todos do Código Penal brasileiro.
RESPOSTA:
Nestor:
Dosimetria:
1ª Fase: culpabilidade: é medida do grau de reprovação do agente em razão de ter condições de agir de modo diverso. Portanto, a extensão do injusto influencia na própria culpabilidade. Assim, em se tratando de três qualificadoras (escalada, rompimento de obstáculo e concurso de agentes), a denotar maior reprovação.
Antecedentes: são bons.
Assim, fixo a pena-base acima do mínimo legal: 03 anos e de reclusão, 40 dias-multa.
2ª Fase: considerando a menor idade, reduzo a pena-base, fixando-as em 02 anos e 06 meses de reclusão, 33 dias-multa.
3ª Fase: em razão da disposição topográfica do § 1º do art. 155 em relação ao furto qualificado, não há que se falar, nesse tipo derivado, de aumento de pena em razão do furto noturno (princípio da legalidade estrita em favor do réu). Em razão da continuidade delitiva, e não se sabendo, ao certo, quantos foram os furtos que compõe o delito continuado, aumento a pena privativa de liberdade em 1/6. Em se tratando de vários crimes (em continuidade delitiva), não se sabendo quantos foram, presumo que ocorreu o mínimo possível, ou seja, 2, a fim de fixar a pena de multa em 66 dias (art. 72, CP).
Assim, torno definitivas as penas em 2 anos e 11 meses de reclusão, e 66 dias-multa. O regime inicial de cumprimento será o aberto (art. 33, § 2º, c, CP). Fixo o valor do dia-multa em seu mínimo legal, qual seja, 1/30 do salário mínimo.
Tratando-se de réu primário, com bons antecedentes, considerando sua idade, não tendo os crimes sido cometidos com violência ou grave ameaça a pessoa, substituo a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, a saber, prestação de serviços à comunidade e mais multa (duas penas alternativas).
Nicanor:
Disimetria:
1ª Fase: culpabilidade: é medida do grau de reprovação do agente em razão de ter condições de agir de modo diverso. Portanto, a extensão do injusto influencia na própria culpabilidade. Assim, em se tratando de três qualificadoras (escalada, rompimento de obstáculo e concurso de agentes), a denotar maior reprovação.
Antecedentes: não há dados, a não ser a reincidência, a ser considerada na fase própria. Assim, não há elementos que autorizem abrandamento ou exasperação de pena em razão de antecedentes.
Fixo, portanto, a pena-base em 03 anos e 06 meses de reclusão e 45 dias-multa.
2ª Fase: tem-se, como agravante, a reincidência, e, como atenuante, a confissão espontânea. Assim como a reincidência, a confissão espontânea está relacionada à personalidade do agente, que, demonstrando arrependimento, coopera na apuração dos fatos. Assim, deve ser tomada como preponderante, razão pela qual reduzo as penas para 03 anos e 02 meses de reclusão, 37 dias-multa.
3ª Fase: em razão da disposição topográfica do § 1º do art. 155 em relação ao furto qualificado, não há que se falar, nesse tipo derivado, de aumento de pena em razão do furto noturno (princípio da legalidade estrita em favor do réu). Em razão da continuidade delitiva, e não se sabendo, ao certo, quantos foram os furtos que compõe o delito continuado, aumento a pena privativa de liberdade em 1/6. Em se tratando de vários crimes (em continuidade delitiva), não se sabendo quantos foram, presumo que ocorreu o mínimo possível, ou seja, 2, a fim de fixar a pena de multa em 74 dias (art. 72, CP).Torno definitivas as penas, fixando-as em 03 anos, 08 meses e 10 dias de reclusão, e 74 dias-multa.O regime inicial de cumprimento, considerando a reincidência do réu, será o fechado, devido à reincidência (art. 33, § 2º, c, CP). Fixo o valor do dia-multa em seu mínimo legal, qual seja, 1/30 do salário mínimo. Tratando-se de réu reincidente específico, deixo de conceder-lhe a substituição da privativa de liberdade pela restritiva de direitos o
4 - Setembrino, 49 anos, estava gozando o benefício do livramento condicional, pois cumpriu exatamente 2/3 de uma pena de 7 anos de reclusão, pelo crime de estupro, art. 213 CP. Mas eis que estando na rua, surge uma nova condenação por crime cometido antes da concessão do benefício do livramento condicional pelo estupro. Tratou-se de um roubo, art. 157, parágrafo 2º., inciso I, CP, no qual Setembrino foi condenado em definitivo (sentença transitou em julgado) a uma pena de 6 anos e 6 meses de reclusão. Levando-se em conta que Setembrino estava gozando do benefício do livramento condicional pelo crime de estupro há apenas 2 meses, calcule os benefícios penais de Setembrino (novos incidentes na execução penal);
Pela questão, dá pra deduzir que de uma pena de 7 anos, Setembrino cumpriu 2/3, o que dá 4 anos e 8 meses.
Como surgiu uma nova condenação, há que se indagar se essa condenação foi por crime cometido após a concessão do livramento, ou antes. Pois as soluções para ambos os casos são diferentes. Como a condenação é por crime anterior à concessão do livramento, o tempo que Setembrino esteve na rua conta! Ou seja 4 anos e 8 meses + 2 meses = 4 anos e 10 meses e Setembrino mantém o direito a novo livramento neste crime ( vide artigo 88 CP), ou seja, 7 anos – 4 anos e 10 meses = 2 anos e 2 meses. Desses 2 anos e 2 meses, ele teria de cumprir 2/5 para ter progressão (crime hediondo) e 2/3 pra livramento, ou seja, 10 meses e 12 dias (2/5 de 2A, 2M) e 1 ano, 5 meses e 10 dias (2/3 de 2 A e 2M).
Mas há, ainda, a nova pena: 6 anos e 6 meses em um crime que não é hediondo, um roubo, cometido antes da concessão do livramento.
A questão deixa entrever que Setembrino é tecnicamente primário, mesmo tendo cometido dois crimes graves.
Da nova condenação, ele terá de cumprir 1/6 para obter progressão (1/ 6 de 6 anos e 6 meses dá 1 ano e 1 meses) e livramento, uma vez que nada diz na questão que ele é reincidente, sendo o crime comum, o que vale é o quinhão de 1/3, previsto no artigo 83 I CP ( 1/3 de 6 anos e 6 meses dá 2 anos e 2 meses).
Agora podemos somar os quinhões dos dois crimes:
Progressão de regime: 10 M, 12 D + 1 A, 1 M = 1 ano, 11 meses, 12 dias para nova progressão;
Livramento condicional:
1A, 5 M, 10 D + 2 A, 2 M = 3 anos, 7 meses, 10 dias.
5 - Mafalda, 37 anos de idade, foi condenada em 2009 (praticado após a lei 11.464/2007) por ter matado a pauladas seu companheiro, Patrício, 27 anos de idade, com quem vivia em união estável, homicídio este que aconteceu por motivo fútil (Patrício esqueceu de pagar a conta da mercearia onde o casal comprava mantimentos). Mafalda estava respondendo ao processo em liberdade, quando cometeu um tráfico de drogas, isso no dia 15 de maio de 2010. Pois bem, foi presa em flagrante em virtude do tráfico de drogas. Mafalda foi condenada pelo crime de homicídio qualificado a uma pena de 13 anos e 7 meses de reclusão, e pelo crime de tráfico de drogas, a 7 anos e 5 meses de reclusão, e mais 500 dias – multa, à razão de 1/20 avos do salário – mínimo. É então que a mãe de Mafalda lhe contrata para uma consulta jurídica, desejando saber quando Mafalda terá direito a obter livramento condicional e quando terá direito a obter progressão de regime. Responda essas dúvidas, levando em conta que Mafalda é tecnicamente primária;
Da maneira que a questão foi proposta, Mafalda é tecnicamente primária.
Sendo ambos os crimes hediondos, ela terá de cumprir 2/5 da pena do tráfico e mais 2/5 da pena do homicídio qualificado, para conquistar a progressão de regime:
2/5 de 13 anos e 7 meses = 5 anos, 5 meses, 6 dias;
2/5 de 7 anos e 5 meses = 2 anos, 11 meses, 18 dias;
Soma = 8 anos, 4 meses e 24 dias.
...
Para conquistar o livramento condicional, sendo ambos os crimes hediondos, são 2/3 para cada crime:
2/3 de 13 anos e 7 meses = 9 anos, 20 dias;
2/3 de 7 anos e 5 meses = 4 anos, 11 meses, 10 dias;
Soma = 14 anos.
...
O problema ainda pode ser resolvido mais facilmente ainda, pois são os mesmos quinhões para a progressão (2/5) e os mesmos para o livramento (2/3):
Somam-se as penas do homicídio com a do tráfico: 13 anos e 7 meses + 7 anos e 5 meses = 21 anos.
2/5 de 21 anos = 8 anos, 4 meses, 24 dias;
2/3 de 21 anos = 14 anos.
6 – Preso cometeu um crime de furto simples, recebeu pena de 4 anos de reclusão em regime fechado; logo depois de transitada em julgado a sentença desse furto, ele pratica um crime hediondo, recebe pena de 6 anos, tudo após a vigência da lei 11.464/2011. Quanto de cada pena ele terá de cumprir para obter algum benefício?
RESPOSTA: do crime de furto, 1/6; do crime hediondo, 3/5. Isso porque pouco importa que o crime anterior não seja hediondo (furto), a lei 8072/1990, não exceptua. Isso para ter progressão de regime...
Para livramento condicional, a princípio 1/3 do crime de furto e 2/3 do crime hediondo.
7 – Preso cometeu um crime de tráfico de drogas, após a lei 11.464/2006, no qual ele foi condenado a 7 anos de reclusão, em regime fechado; dentro da cela, isso após o trânsito em julgado pelo crime de tráfico, o agente pratica um estupro (213CP), recebendo a pena de 9 anos de reclusão, também em regime fechado. Quanto de cada pena ele terá de cumprir para obter algum benefício?
RESPOSTA: do primeiro crime hediondo, 2/5; do segundo crime hediondo, 3/5. Isso para ter progressão de regime...
Para livramento condicional, a princípio 2/3 do primeiro crime, mais 2/3 do segundo crime, por serem ambos hediondos.
8 – E se no caso do exemplo anterior, o segundo crime fosse outro tráfico de drogas?
RESPOSTA: do primeiro crime hediondo, 2/5; do segundo crime hediondo, 3/5. Isso para ter progressão de regime... Porque progressão de regime sempre o preso terá direito.
Para livramento condicional, a princípio 2/3 do primeiro crime; do segundo crime, infelizmente, ele não terá direito a livramento. Na verdade ele terá de cumprir 9 anos (o tempo total do segundo crime) + 2/3 da pena do primeiro crime (7 anos), para ter direito a livramento condicional. O crime mais grave toma a frente, no cálculo do livramento.
