Prof. Oldoni divulga seu blog

Professor, quero recomendar meu blog fabianooldoni.blogspot.com.br.
Abços.
Fabiano Oldoni

Colaboração do Radamés

A questão que lhe falei hoje:

Doutores, indago-lhes quanto a eventual solução ao seguinte caso:
A mulher "x" pratica estupro no homem "y", fato que resulta em gravidez. A mulher foi processada e condenada pelo crime de estupro. Logo, nasceu a criança proveniente da conduta criminosa perpetrada por "x" (mulher).

No caso, como tratar os direitos do sujeito passivo (homem)? E da criança?

Como premissa da discussão, podemos discorrer ”se o homem tomou ou não conhecimento da gravidez”.

Se o homem sabe que a mulher engravidou, pode ele exigir o aborto? O CP postula que o aborto, em caso de estupro, depende do consentimento da mulher, não?

Como tratar os direitos da criança quando adquirir a personalidade civil? Terá direito ao nome do pai? E os direitos sucessórios? Alimentos, etc...

(A discussão segue no link: http://www.facebook.com/groups/Cienciascriminais/permalink/395434843854278/)

Imputação Objetiva

UNIVERSIDADE ESTADUAL DO MATO GROSSO DO SUL

CURSO DE DIREITO – DIREITO PENAL PARTE GERAL

Adriana Braga Rosa Almeida

Francisco Cordeiro

Juliana Nunes Quevedo Roberto

Lúcia Aparecida Henrique Rodrigues

Mercolis Alexandre Ernandes

Thalis Antônio Correia Diniz

IMPUTAÇÃO OBJETIVA

DOURADOS-MS

2012

UNIVERSIDADE ESTADUAL DO MATO GROSSO DO SUL

CURSO DE DIREITO – DIREITO PENAL PARTE GERAL

Adriana Braga Rosa Almeida

Francisco Cordeiro

Juliana Nunes Quevedo Roberto

Lúcia Aparecida Henrique Rodrigues

Mercolis Alexandre Ernandes

Thalis Antônio Correia Diniz

Waldemir de Souza Júnior

IMPUTAÇÃO OBJETIVA

Resumo do texto Teoria da Imputação Objetiva do prof.º Flávio Monteiro de Barros, como estudo complementar da disciplina de Direito Penal do 2º ano do Curso de Direito ministrado pelo prof.º André Greff.

DOURADOS-MS

2012

TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA

“Trata-se de uma releitura do nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado por ela produzido, com base na noção de risco juridicamente permitido, tendo, portanto, especial relevância na análise da tipicidade”[i] ou ainda, tem como objetivo delimitar as limites entre os acontecimentos acidentais e os dominados pela vontade do agente.

Tem esta teoria por finalidade resolver os problemas não solucionados pelo causalismo e finalismo, por intermédio de uma nova metodologia de análise e delimitação do alcance do tipo objetivo. É este precisamente o interesse principal da Teoria da Imputação Objetiva do resultado; para esta, a causalidade somente é a condição mínima; a ela deve agregar-se a relevância jurídica da relação causal entre o sujeito atuante e o resultado[ii].

Portanto, a investigação da causalidade tem lugar em duas etapas, estruturadas uma sobre a outra, enquanto em primeiro lugar deve ser examinada a causalidade (empírica) do resultado e, se afirmada que ela seja, a imputação (normativa) do resultado[iii].

Na visão de Roxin, a imputação objetiva depende de três requisitos:

a) de a conduta criar para o bem jurídico um risco socialmente inadequado, isto é, acima do permitido;

b) de se atribuir a ocorrência do resultado a esse perigo criado pela conduta;

c) que o resultado esteja compreendido no âmbito de alcance do tipo.

Assim a imputação objetiva visa restringir a incidência do nexo causal e não propriamente imputar a conduta típica ao agente. Inicialmente a imputação objetiva era aplicada somente aos crimes de resultado naturalístico, mas atualmente tende-se a estendê-la a todos os delitos, sejam eles materiais, de mera conduta, culposos, dolosos, comissivos ou omissivos.

Para uns a natureza jurídica da imputação objetiva é causa de exclusão da tipicidade; para outros, exclui a antijuridicidade.  Assim, quanto não há imputação objetiva exclui-se o nexo causal, de modo que a conduta passa a ser típica.

De acordo com essa teoria, exclui-se a imputação nas seguintes hipóteses:

a) se o agente tiver diminuído o risco para o bem jurídico;

b) se o agente não tiver aumentado o risco para o bem jurídico;

c) se o risco era permitido;

d) se esse risco não se materializar no resultado jurídico;

e) se o resultado, na forma como ocorrido, não se incluir no âmbito de alcance do tipo.

Ou seja, não se pode imputar o resultado ao agente que realizou a conduta com o intuito de diminuir o risco para o bem jurídico. Com efeito, seria incoerente vislumbrar a presença do injusto na conduta realizada para proteger o bem jurídico. Assim, embora se o agente tenha provocado uma lesão ou menor a possibilidade de ocorrência do perigo. Ex.: “A” afasta com um forte empurrão o revólver de “B”, fazendo com que atinja o ombro de “C”, mas impedindo que alcançasse sua cabeça. Embora o empurrão de “A” seja causal para a lesão no ombro de “C”, não lhe será imputada tal lesão porque, com sua conduta, “A”, na verdade diminuiu o risco de uma lesão maior do bem jurídico, que seria a morte de “C”.

A justificativa para adotar o critério de não imputar a lesão está em que o agente atuou no sentido da finalidade de proteção da norma e não contra ela, agindo para minorar as consequências de um ato por si só lesivo.  No exemplo não há o estado de necessidade, porque a ação diminuidora do risco de atingir o bem jurídico pertence à mesma pessoa, excluindo a tipicidade, nos moldes da teoria da imputação objetiva.  Porém, haverá imputação, se o agente causar um novo processo de ações, não para diminuir o risco, mas para realizar um resultado diferente, igualmente criminoso, mas menos lesivo pra vítima.  

Em segundo lugar, também não haverá imputação objetiva quando o agente, embora não tenha diminuído o risco para o bem jurídico, não o tenha aumentado. O aumento do risco só pode ser atribuído ao agente que tenha a capacidade de domínio do processo causal. Cumpre também esclarecer que, para aferição do aumento do risco, urge que o agente tenha realizado uma conduta relevante e antijurídica. Não será típica uma conduta que encontra dentro dos padrões sociais.

Em terceiro lugar, não haverá imputação objetiva quando o agente atuar dentro dos limites do risco permitido. Entende-se por risco permitido aqueles perigos que resultam de condutas social e juridicamente toleradas, relacionadas às atividades exigidas pela vida social. Não se pode imputar o resultado do agente que respeitou as regras inerentes a essas atividades. Nas atividades perigosas, mas socialmente aceitas, a culpa só se configura quando se ultrapassa os limites do risco permitido.

Em quarto lugar, não há imputação objetiva quando o risco incrementado pelo agente não gerar a produção do resultado típico, ou seja, quando o evento não foi causado pelo incremento do risco. Quando o agente não agiu com dolo ou culpa não se aplica a teoria da imputação objetiva, resolvendo-se a questão com o filtro da causalidade psíquica (dolo ou culpa).

Em quinto lugar, não haverá imputação objetiva se o resultado, na forma como ocorrido, não se incluir no alcance do tipo, seja em razão do perigo assumido voluntariamente pela vítima ou em razão de uma conduta realizada por um agente que estava obrigado a enfrentar o perigo.

O Direito não pode violar a liberdade da vítima ou ferir o princípio da autorresponsabilidade.

A teoria da imputação objetiva trata-se de uma teoria da ação. O incremento do risco é, sem dúvida, sua maior característica. Basicamente se aplica quando da criação de um risco não permitido e sua configuração em confronto com a lei vigente, ou ainda, um aumento do risco já existente.

No entanto não basta estarem presentes aos elementos a ação, causalidade e relação e resultado para que se possa considerar determinado fato objetivamente típico.

É necessário, ademais, um conjunto de requisitos, este conjunto de requisitos que fazem de u ma determinada causação, uma causação típica, a imputação objetiva.

A estrutura do tipo objetivo passa a ter a seguinte configuração:

tipo objetivo= ação ou omissão + nexo de causalidade +imputação objetiva+ resultado.

A teoria da imputação objetiva exclui a responsabilidade do agente na hipótese de o resultado ocorrer exclusivamente em razão do risco assumido pela própria vitima (principio da auto-responsabilidade), deixando de fora da órbita de atuação do direito penal o processo causal anterior e produtor do perigo.

Ressalvasse, porém, que haverá imputação objetiva quando a vitima instiga outra pessoa a realizar uma conduta contrária ao dever.  Situação a qual o instigado responde pelo resultado, se este advier de sua própria falha.

Por outro lado, exclui-se a imputação objetiva nos casos em que realiza uma conduta perigosa, mas sobre ela interfere outra conduta de um agente que estava obrigado a enfrentar o perigo. Com efeito, a conduta perigosa deixa de ser causa do resultado na hipótese de este ser produzido por uma nova conduta realizada pela pessoa que tinha o dever jurídico de impedir o resultado. Assim, o agente obrigado a enfrentar o perigo assume a responsabilidade de tornar inócua a fonte do perigo.

Segundo, Luís Gabos Alvares, opera-se o curso causal hipotético, quando o resultado, fruto da conduta do agente, aconteceria mesmo se este não tivesse agido, pois outro o provocaria em seu lugar. Na Alemanha, concluiu-se que não se pode excluir a imputação pelo simples fato de que o autor substituto teria também realizado o resultado. A norma proibitiva continua vigente e com eficácia, nas circunstâncias, não se justificando a impunidade porque o bem jurídico estaria em perigo de qualquer forma. Registra-se, porém, que o assunto não é pacífico entre os adeptos da teoria da imputação objetiva, pois uns proclamam a exclusão da responsabilidade causal, outros sustentam que cada caso deve ser analisado individualmente. Há outro exemplo a ser citado, ainda: O agente segundo antes de o carrasco executar a pena de morte, antecipa-se e aciona o gatilho do revólver, determinando a morte do condenado. Na Alemanha, em todos esses casos, prevalece a tese da responsabilidade penal, porque o a gente realizou uma conduta vedada pelo ordenamento, aumentando o risco que já existia.

Portanto, a teoria da imputação objetiva, embora seja útil à resolução de determinados problemas, ainda falta um maior desenvolvimento. Cuida-se de uma teoria, indubitavelmente, que objetiva alcançar o fim do Direito Penal, de garantir expectativas normativas, excluindo a tipicidade das condutas socialmente adequadas, que não criam um risco acima do permitido. Esta teoria vem limitar a responsabilidade penal, que já era limitada pela conditio sine qua non, a qual já era limitada pela causalidade psíquica.

Notas

---

[i] Masi, Carlo Velho. Considerações acerca da teoria da imputação objetiva e seus reflexos no nexo causal. Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/19927/consideracoes-acerca-da-teoria-da-imputacao-objetiva-e-seus-reflexos-no-nexo-causal#ixzz22xHysdiT

[ii] MAURACH, Reinhart; ZIPF, Heinz. Derecho Penal – Parte general. p. 317-318 apud Stivanello, Gilbert Uzêda. Teoria da Imputação Objetiva. R. CEJ, Brasília, n. 22, p. 70-75, jul./set. 2003.

[iii] Ibidem.

Referências Bibliográficas

BARROS, Flávio Monteiro de. Curso a distânica DVD Federal – módulo XI, Direito Penal Geral I.

JESUS, Damásio de. Direito Penal, volume 1: parte geral / Damásio de Jesus. – 33. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2012.

STIVANELLO, Gilbert Uzêda. Teoria da Imputação Objetiva. R. CEJ, Brasília, n. 22, p. 70-75, jul./set. 2003.

Disponível em: http://www.cjf.jus.br/revista/numero22/artigo10.pdf

MASI, Carlo Velho. Considerações acerca da teoria da imputação objetiva e seus reflexos no nexo causal.

Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/19927/consideracoes-acerca-da-teoria-da-imputacao-objetiva-e-seus-reflexos-no-nexo-causal#ixzz22xHysdiT

Mídias digitais

Fernando Capez-Teoria da Imputação Objetiva. part.01 - YouTube
► 9:29► 9:29	www.youtube.com/watch?v=PH1eDwr2en014 jul. 2010 - 9 min - Vídeo enviado por arilson69 Breves considerações sobre a imputaçao objetiva pelo professor Fernando capez em aula ministrada na ...

Décima oitava aula penal geral

Aqui:
http://www.mediafire.com/view/?sckmdq84s7akr56

Recurso em relação à questão de prescrição penal

PARECER:

Recorreu a estudante da avaliação feita na questão de número 2, da prova de Prescrição Penal, aplicada em 5.7.2012, a qual  transcrevo

“2. Silvano, 69 anos de idade, cometeu o crime previsto no art. 335 CP, delito que ocorreu no dia 15.3.2011. A denúncia-crime foi recebida pelo juízo “a quo” no dia 17.8.2011. A sentença condenatória, em desfavor de Silvano, foi publicada no dia 10.2.2012. O juízo condenou o réu a uma pena de 6 meses de detenção. O advogado defensor recorreu. Uma vez que a acusação não recorreu da sentença condenatória, tendo o defensor protocolizado seu recurso no dia 14.2.2012, exatamente no dia que Silvano completou 70 anos de idade, em quanto tempo o TJMS teria de apreciar este recurso, sem risco de que o agente venha a se beneficiar pela prescrição futura? E como se chama essa prescrição? Qual o seu amparo legal?”

Como resposta, em Gabarito publicado, apontei:

“ Resposta: a meu ver, uma vez que Silvano completou 70 anos em 14.2.2012, o Tribunal de Justiça teria de apreciar seu recurso dentro de um ano e meio. Isso porque o menor prazo prescricional (3 anos, 109, VI, CP) cai pela metade (115CP). Esse prazo de ano e meio começa a correr a partir da data da publicação da sentença, dia 10.2.2012. Ou seja, o TJ teria de julgar o recurso até o dia 09.08.2013, sob pena de que Silvano venha a se beneficiar da chamada prescrição intercorrente. Neste caso eu entendo que Silvano completou 70 anos ao tempo da decisão do TJ, sendo que ao meu ver, o art. 115 não exige que ele já tivesse completado 70 anos, ao tempo da sentença de 1o. grau, para que pudesse se beneficiar da decisão de segundo grau. O que se exige é que ao tempo da segunda decisão ele já tivesse atingido 70 anos.”

A aluna esposou entendimento diverso em sua resposta, argumentando que como Silvano ainda não havia completado 70 anos ao tempo da sentença de primeira instância, não faria jus ao benefício, por ocasião da publicação do acórdão, mesmo tendo completado 70 anos após.

A posição doutrinária que adotei em minha correção, tem guarida doutrinária e jurisprudencial, sendo que Rogério Greco doutrina:

“A jurisprudência tem estendido o prazo prescricional para aqueles que completam 70 anos depois da sentença condenatória até o acórdão proferido pelos tribunais, conforme verifica pela decisão proferida pelo TJSP:

‘O legislador, no art. 115 do CP, estabeleceu que faz jus à redução da metade dos prazos prescricionais o réu maior de 70 anos de idade ao tempo da sentença. Deve-se, no entanto, entender que, sendo esta recorrível, se o réu vem a completar tal idade enquanto pendente de julgamento sua apelação, restará abrangido pelo disposto no referido dispositivo – interpretação preferível, por ser mais favorável ao réu. Deve preponderar sobretudo, no exame da questão, o inconveniente de se levar à prisão pessoa já não mais perigosa, ao fim de sua existência, para permanecer ali por pouco tempo’ (AC – Rel. Marino Falcão / RT 614/282’).” (Curso de Direito Penal Parte Geral, Volume 1, Editora Impetus, 2007, pág. 742).

No mesmo sentido doutrina Julio Fabbrine Mirabete, que ainda cita os julgados contidos na RT 700/335 e RJDTACRIM 18/118. (Manual de Direito Penal, Volume I, Editora Atlas, 2009, pág. 390).

Não obstante isso, após corrigir as provas, fiquei surpreso que alguns alunos trouxessem a informação de que o penalista Guilherme de Souza Nucci esposa opinião oposta, no sentido de que se o recorrente não tinha 70 anos ao tempo da sentença condenatória, se tiver completado 70 após o protocolo do recurso de apelação, não fará jus à prescrição pela metade, porque o art. 115 CP menciona “sentença” e não “acórdão”, sendo que ao tempo da sentença de 1o. grau não havia completado ainda a idade de 70 anos.

Pesquisando mais detidamente, encontrei julgados que arrimam a tese da aluna recorrente:

"o benefício da contagem pela metade do prazo prescricional deferido aos idosos pelo art. 115 do Código Penal alcança tão somente aqueles que, na data da primeira decisão condenatória, seja sentença ou acórdão, já haviam completado 70 (setenta) anos'" (STJ - HC n. 175540/RJ, Rela. Mina. Laurita Vaz, j. em 03/02/2011).

“HABEAS CORPUS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. ALEGAÇÃO DE SER O AGENTE MAIOR DE 70 (SETENTA) ANOS NA DATA DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 115 DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA. 1. A prescrição da pretensão punitiva, na modalidade intercorrente ou superveniente, é aquela que "ocorre depois do trânsito em julgado para a acusação ou do improvimento do seu recurso, tomando-se por base a pena fixada na sentença penal condenatória" (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte geral. Volume 1. 11. ed. Ímpetus: Niterói, RJ, 2009, p. 738). Essa lição espelha o que diz o § 1º do art. 110 do Código Penal: "A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada". 2. No caso, na data da publicação da sentença penal condenatória, o paciente contava 69 (sessenta e nove) anos de idade. Pelo que não há como aplicar a causa de redução do prazo prescricional da senilidade a que se refere o art. 115 do Código Penal. Até porque a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que tal redução não opera quando, no julgamento de apelação, o Tribunal confirma a condenação (HC 86.320, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; HC 71.711, da relatoria do ministro Carlos Velloso; e AI 394.065-AgR-ED-ED, da minha relatoria). 3. Ordem indeferida, ante a não ocorrência da prescrição superveniente. (STF - HC n. 96968/RS, Rel. Min. Carlos Britto, j. em 01/12/2009)”.

Contudo, emanada do próprio STJ, encontrei também a seguinte decisão:

“o termo "sentença", contido no art. 115 do Código Penal, pode ser interpretado de forma ampla, devendo ser lido como o último provimento judicial, admitindo a aplicação da norma quando o condenado completar 70 anos na data do julgamento da apelação por ele manejada, mormente quando o referido recurso é provido" (STJ - HC n.124375/PR, Rel. Min. Og Fernandes, j. em 23/06/2009).

Como na questão sob recurso, não mencionei se a decisão proferida pelo TJ beneficiou Silvano, apenas indaguei até quando deveria ser julgado o recurso sem que Silvano viesse a ser beneficiado pela prescrição, penso que a aluna, com mais razão não deve ser prejudicada.

Uma vez que há mesmo uma celeuma doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, pareceu-me correto acatar as razões recursais apresentadas pela estudante.

Este foi o parecer, que publico para conhecimento dos demais alunos.

Adendo à décima sétima aula: antinormatividade

TEMA – ANTIJURIDICIDADE (PRIMEIRA PARTE):

Antes de estudarmos a Antijuridicidade, reavivemos nossa memória a respeito de Antinormatividade e Teoria da Tipicidade Conglobante.

1) Entendendo a antinormatividade: 

Um aluno dias destes perguntou no Orkut: “Tipicidade Conglobante (Zaffaroni): na tipicidade conglobante, Zaffaroni adota o modulo do tipo total injusto? Antinormatividade e Antijuricidade são termos sinônimos? Existe diferença? Fundamente.”

Respondi: “bem, você precisa diferenciar a antijuridicidade e antinormatividade na visão conglobante.

Pelo que eu entendi das idéias de Zaffaroni, antijuridicidade e antinormatividade conglobante (que iria além do conceito tradicional de antinormatividade) não são termos sinônimos porque para este penalista a antijuridicidade pressupõe sempre a antinormatividade, mas a antinormatividade nem sempre pressupõe a antijuridicidade.

Ele diferencia tipicidade penal, de tipicidade (ou atipicidade) conglobante.

Na visão clássica, ambos os institutos (antijuridicidade e antinormatividade) seriam sinônimos. Mas, adotando-se a antinormatividade conglobante de Zaffaroni, conforme destaca Luiz Flávio Gomes, a tipicidade seria fruto da tipicidade formal + tipicidade material (são as mesmas t. penal e t. conglobante acima).

Tudo parece mesmo remeter à teoria dos elementos negativos do tipo, onde a antijuridicidade perde a sua autonomia, fazendo parte da tipicidade conglobante. Pois a tipicidade conglobante parece misturar antijuridicidade com tipicidade.

Mas não me animo a dizer que Zaffaroni adotou a teoria dos elementos negativos do tipo, como adiante responderei.

É bom que se destaque que essa distinção entre antijuridicidade e antinormatividade vem desde Welzel... "Para Welzel, 'toda realização do tipo de uma norma proibitiva é certamente antinormativa, mas nem sempre antijuridica' - Apud Cezar R. Bitencourt, Tratado de Dto Penal, Vol. 1, 14a. ed. - Saraiva, 2009, p. 314).

Ou seja, essa tipicidade conglobante de Zaffaroni já não era novidade nenhuma para Welzel.

A grande novidade que Zaffaroni apresenta é a distinção entre normas em que se ordena uma conduta aparentemente antijuridica, daquelas que apenas permitem uma realização.

O oficial de justiça, a quem o juiz determina que arrombe portas e janelas para cumprir o mandado age no estrito cumprimento de um dever legal. Estamos diante de uma norma que impele, obriga uma atuação, que não pode ser antijurídica e porque a norma obriga o Oficial a assim proceder, teríamos mais que excludente da antijuridicidade, uma excludente de tipicidade.

O cidadão que furta jóia caríssima para vender e comprar remédio para o filho muito doente, age na permissão da lei, não compelido por ela. Estaríamos diante de uma excludente da antijuridicidade.

Sobre a sua primeira pergunta, confesso que não tenho uma idéia formada (vou aguardar quem tenha mais luzes, mais conhecimentos), isso porque o tipo total do injusto tem a ver com a teoria dos elementos negativos do tipo, idealizada por Merkel (1889), desenvolvida por Frank e Radbruch, que teve em Baumbarten a sua mais acabada elaboração (histórico feito por Paulo Queiroz, Direito Penal, Saraiva).

O tipo total do injusto compreende a descrição da lesão ao bem jurídico + fundamentos positivos da tipicidade (descrição do comportamento proibido) e os fundamentos negativos da antijuridicidade (ausência de causa de justificação) - Cirino Santos.

Em que pese Zaffaroni se debruce sobre o conceito de tipicidade conglobante, ele não chega ao ponto de estabelecer explicitamente uma tipicidade negativa, até porque esclarece em sua obra que não se deve confundir tipo com tipicidade, pois tipo é assunto ligado à lei penal e tipicidade pertence à conduta. Aqui, sim, com razão Cirino que apresenta um modelo negativo de ação... Como sempre, à frente de todos, ele cita HERZBERG e BEHRENDT, bem como HARRO OTTO. Para estes autores, as condutas positivadas no código (matar, furtar, roubar etc) seriam justamente um modelo negativo de ação porque segundo o princípio da evitabilidade o direito ordena ao autor que evite a conduta e ele não a evita, logo quem mata sem causa justificada (p. ex.) estaria praticando um modelo negativo de ação, justamente aquilo que devia evitar, evitou a não-evitação de um resultado. (Direito Penal Parte Geral, Juarez Cirino dos Santos, Lumen Juris, 2006, pág. 93).

Lerei mais a respeito, a fim de também descobrir a resposta e, se descobri-la, postarei por aqui.

De tudo que eu disse, a única certeza que te dou é que para Zaffaroni antijuridicidade e antinormatividade NÃO SÃO SINÔNIMOS, pois ele diz em seu livro: " A tipicidade penal implica a contrariedade com a ordem normativa, mas não implica a antijuridicidade (a contrariedade com a ordem jurídica), porque pode haver uma causa de justificação (um preceito permissivo) que ampare a conduta." - Manual de Direito Penal, RT, 3a. ed., pagina 460.

E ainda arremata:

"A antijuridicidade pressupõe a antinormatividade, mas não é suficiente a antinormatividade para configurar a antijuridicidade, pois a antinormatividade pode ser neutralizada por preceito permissivo.".

Ainda a respeito da primeira pergunta, notei que na edição que eu tenho, da obra de Zaffaroni (antiga, 3a. edição, de 2001, RT), o autor sequer refere no capítulo em que trata do tipo, a respeito da citada teoria dos elementos negativos do tipo.

Logo, se for tarefa, parece ser pegadinha. Quem propôs a questão imaginou que ao se concluir que Zaffaroni tenha adotado a tipicidade conglobante, teria também adotado a teoria do tipo total do injusto, que reivindica a tese dos elementos negativos para existir.

Na verdade (ao meu ver) uma coisa leva inexoravelmente à outra.

Mas o autor sequer alude a isso em sua obra. Ele não chama as excludentes da ilicitude de elementos negativos do tipo penal. Ele propõe uma análise global da tipicidade, contemplando as normas permissivas, algumas delas ele entende que além de serem permissivas afastariam a própria antinormatividade. O polícial, por exemplo, que atua no estrito cumprimento do dever legal, essa atuação seria normativa, afastando não apenas a antijuridicidade mas a própria tipicidade.

A teoria dos elementos negativos do tipo, segundo Flavio Monteiro de Barros (ao meu ver, com total razão) representa um retrocesso, pois funde conceitos de tipo e de ilicitude, remetendo à uma doutrina pré-Beling, "não oferecendo nenhuma vantagem à sistematização do conceito de crime." - Curso a distância DVD Federal - Direito Penal Geral I - Prof. Flávio Monteiro de Barros.

Ou seja, 'o Zaffa' diferencia muito bem tipo, de ilicitude.”.

Temos dificuldades em diferenciar antijuridicidade de antinormatividade em direito penal porque o direito penal se apresenta a numerus clausus. As condutas ou são licitas ou são ilícitas. E o nosso Código Penal cuida sempre, ou quase sempre, de punir as condutas ditas ilícitas. Os exemplos citados, de que ao se agir em estado de necessidade, legítima defesa etc, estaria o agente cometendo ação antinormativa e não antijurídica, não me convence, porque eu não vejo nada de antinormativo se existe outra norma que disciplina tais situações.

Mas faz algum tempo que venho trabalhando com o exemplo do art. 128 do CP, quando se permite o aborto no caso de gravidez oriunda de estupro e se causa risco à saúde da gestante. O dispositivo orienta que a gestante procure um médico para fazer o aborto permitido. Mas e se ela mesma fizer o aborto nessas condições, responde pelo crime de autoaborto?

FBM responde que sim. José Miguel Feu Rosa dizia que não...

A meu ver tem razão Feu Rosa, porque a lei ao indicar à gestante um médico, não quis proteger o feto, alíás a lei nunca protegeu o feto nesses casos, mas sim a gestante. Como o princípio da alteridade veda a punição da auto-lesão, com mais razão a gestante não poderia ser punidade se ela mesma fizer o aborto.

Estaríamos diante de um caso genuino de conduta antinormativa mas não antijurídica.

É algo mais para se pensar.

2) Ilicitude ou antijuridicidade? São termos sinônimos?

Uma primeira corrente que não faz qualquer distinção, que são sinônimos. É a majoritária (LFG).

Porém, Francisco de Assis Toledo diz que é errado falar antijuridicidade, primeiro porque o CP somente trata de ilicitude; segundo porque a palavra é contradição em si própria pois como poderia ser jurídico e antijurídico ao mesmo tempo.

Conceito:

A) conceito analítico: é o segundo substrato do crime (Betiol). Lembrando que o primeiro é o fato típico.

B) conceito material: por ilicitude (ou antijuridicidade) entende-se a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico e ordenamento jurídico como um todo, inexistindo qualquer norma determinante, incentivando ou permitindo a conduta típica. Em suma, trata-se de conduta típica não justificada.

Não se fala apenas em fato, pois já se está no segundo substrato do crime.

Existe relação entre tipicidade e ilicitude?

3) Relação entre tipicidade e ilicitude:

1ª corrente – AUTONOMIA OU ABSOLUTA INDEPENDÊNCIA: fato típico e ilicitude não tem implicação alguma. A tipicidade não gera qualquer juízo de valor no campo da ilicitude. Ou seja, fato típico existe por si só e a ilicitude também, sem implicações mútuas.

2ª corrente – INDICIARIEDADE ou RATIO COGNOSCENDI: a tipicidade gera/desperta indícios da ilicitude. Comprovando-se que o fato é típico presume-se relativamente que é ilícito. Se desaparecer a ilicitude o fato típico permanece.

3ª corrente – ABSOLUTA DEPENDÊNCIA OU RATIO ESSENDI: o fato típico só permanece típico se for ilícito. Nasce, assim, a teoria total do injusto. Isto significa que se não for ilícito não é típico. Assim, a ilicitude é a essência da tipicidade.

4ª corrente – TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO: não se confunde com a terceira, embora chegue ao mesmo resultado. Todo tipo penal é constituído de elementos positivos e negativos. Os elementos positivos devem ocorrer para que o fato seja típico, são elementos explícitos. Os elementos negativos são os que não devem ocorrer para que o fato seja típico, são elementos implícitos. Ex: art. 121, CP – o que está explicito no tipo é “matar alguém” ou que não deve ocorrer para que o fato seja típico “legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de direito”.

Prevalece a teoria da indiciariedade (a segunda). Na pratica é importante para estabelecer o ônus da prova nas descriminantes. Desta forma, para a primeira corrente que tem que provar as excludentes é o réu. Ao contrário se se entende que o MP deve provar a ausência delas, aplicando-se o princípio do in dúbio pro reo, porque quando o ônus é do réu não se aplica este princípio.

Décima oitava aula penal geral

Mandarei semana que vem.

Décima sexta aula penal geral

Direito Penal Parte Geral

Décima Sexta Aula

A IMPUTAÇÃO OBJETIVA:

Assevera Flávio Monteiro de Barros (Apostila DVD Federal, Módulo XI, página 1):

“A Teoria da Imputação Objetiva foi inicialmente desenvolvida, dentro do Direito Civil, por Karl Larenz, em 1927, inspirado no pensamento do filósofo alemão Hegel (1770-1831), visando delimitar os limites entre os acontecimentos ocidentais e os dominados pela vontade do agente. Na esfera penal, Richard M. Honig, em 1930, foi o primeiro a apresentar um ensaio sobre a causalidade e imputação objetiva, sustentando que a causalidade só é relevante quando previsível e dominável pela vontade humana. Modernamente, Claus Roxin, a partir de 1962, retomou os estudos da aludida teoria publicando o trabalho Contrariedade ao dever e resultado nos delitos culposos. Em 1970, Roxin publicou a obra Reflexões sobre a problemática da imputação em direito penal..”

A Teoria da Imputação Objetiva vem como corretivo a Teoria da Relação da Causalidade, e como um terceiro filtro para que se estabeleça um nexo causal entre ação/omissão criminosa – autor dessa ação ou omissão.

A imputação objetiva serviria para limitar a responsabilidade nas condutas socialmente aceitas, irrelevantes, inofensivas ou acidentais. E também para impedir que se leve ao infinito a linha dos nexos causais sucessivos.

Lembremos dos filtros ao Nexo Causal:

1º. Filtro = teoria da conditio sine qua non;

2º. Filtro = causalidade psíquica (dolo e culpa)

3º. Filtro = teoria da imputação objetiva.

É ainda Flávio Monteiro de Barros quem esclarece:

 “A Teoria da Imputação Objetiva, a nosso ver, tem o mérito de ser um novo filtro ao liame entre a conduta e o resultado. Assim, de acordo com essa teoria, não basta, para que se reconheça o nexo causal, o primeiro filtro da causalidade física, apurada pelo critério de eliminação hipotética, nem o segundo filtro consubstanciado no dolo ou culpa; urge ainda que o agente, com sua conduta tenha criado, para o bem jurídico, um risco acima do permitido. A verificação do nexo causal, após passar pelos filtros da eliminação hipotética e da causalidade psíquica, depende ainda de a conduta do agente ter incrementado um risco para o bem jurídico. Exemplo: ‘A’ induz o tio a passear no bosque, num dia de chuva, na esperança de que um raio o atinja. Na hipótese de o raio atingi-lo, o agente responde por homicídio? Pela teoria da conditio sine qua non, o agente causou o resultado, pois, suprimindo mentalmente a sua conduta, a morte não teria ocorrido. E, como agiu com dolo, responderia por homicídio doloso. A teoria da imputação objetiva exclui o nexo causal, impedindo a responsabilidade penal do agente, porque o risco por ele criado não é contrário ao Direito.”

A imputação objetiva não se prende aos aspectos naturalísticos da ação, mas ao exame da conduta em relação ao objeto jurídico, ou seja, à existência ou não de lesão ao bem ou interesse protegido pela norma. Por isso abrange todos os tipos penais, culposos, dolosos, comissivos, omissivos, formais e de mera conduta, uma vez que em todos pode haver um resultado no sentido de lesão do objeto jurídico, ainda que ausente, no tipo, a exigência de um resultado naturalístico.

Diz-se objetiva a imputação porque não se mede de acordo com as capacidades e conhecimentos do autor concreto, mas de acordo com um critério geral, objetivo, do homem inteligente-prudente (vide “La Imputación Objetiva”, de Larrauri, pág. 70).

CRITÉRIOS DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA: a imputação objetiva propõe duas séries de critérios. A primeira série estipula as situações em que uma conduta e/ou um resultado devem ser atribuídos ao agente (critérios de atribuição). A segunda série, paralela, e oposta, trata das situações em que o fato não deve ser atribuído ao agente (critérios de exclusão). A primeira série é incriminadora. A segunda, conforme a maioria, exclui o tipo penal, ou, de acordo com uma corrente minoritária, não exclui o tipo penal mas a antijuridicidade.

Antes da aplicação dos critérios normativos da imputação objetiva, impõe-se necessariamente o exame do nexo causal naturalísticos. Nos crimes de resultado a relação de causalidade é um pressuposto da imputação objetiva.

CRITÉRIOS DE ATRIBUIÇÃO: os critérios de atribuição são três, a saber:

a) criação de um risco não permitido;

b) realização do risco não permitido;

c) resultado dentre do alcance do tipo.

Note que há riscos que são permitidos pela sociedade moderna, tais, por exemplo, guiar um automóvel ou pilotar um avião, prática de esportes radicais etc.

Esses riscos, por serem permitidos, excluiriam a imputabilidade.

Contudo, certas condutas que antes da adoção de tal teoria não podiam ser punidas, com a sua adoção passam a constituir um risco não-permitido, e, logo, punível. Por exemplo: tenho desafeto com Pedro. Sabendo que numa certa região caem muitos raios, chamo Pedro para ir ao local, na esperança de que um raio o atinja. Tal de fato ocorre e Pedro vem a falecer vitimado pela descarga elétrica.

(TEXTO CORRIGIDO)

Neste exemplo, segundo Flávio Monteiro de Barros (texto disponibilizado), se adotarmos apenas o art. 13 CP, o agente deve ser responsabilizado, pois se subtrairmos a conduta do agente (que levou a vítima onde caíam raios) o resultado não ocorreria. Mas, adotando-se a teoria da imputação objetiva, afasta-se a responsabilização criminal, pois o risco por ele criado não é contrário ao Direito (isso, ressalva-se novamente, na visão do Flávio Monteiro)..

Com a adoção da teoria da imputação objetiva, o agente pode ser punido, pois criou uma situação de risco não – permitida.

Um outro exemplo: A e B querem matar C, mas nenhum sabe da intenção do outro. Aproveitando-se do descuido de C, A, administra veneno em sua bebida, ocorrendo, contudo, que a dose não era suficiente para matá-lo; eis que surge B e também administra veneno na bebida de C que, desta vez, pelo aumento na dose do venefício, morre (hipótese criada por FERNANDO CAPEZ em artigo jurídico).

Ora, se adotarmos a teoria da “conditio sine qua non”, nenhum dos agentes poderia ser responsabilizado pelo evento morte, pois nenhum sabia a intenção do outro.

No máximo, responderiam por tentativa de homicídio, pois nenhum aplicou dose suficiente para matar.

Se adotássemos a teoria da imputação objetiva, poderiam ser punidos, pois criaram uma situação de risco não – permitida.

Mas, tal teoria também serve para isentar de punição. Veja dois exemplos:

Pedro atravessa o sinal vermelho e nada acontece, e um quilômetro depois, atropela um pedestre que atravessou a rua. Nesse caso, poderíamos aventar que se Pedro não tivesse atravessado o sinal vermelho, o pedestre teria tido tempo de atravessar a rua. Ocorre que a imputação objetiva não prevê punição, pois abrangeria apenas a conduta possível de ocorrer apenas no cruzamento do sinal vermelho.

Há um peixe no Japão chamado “fugu”, muito apreciado como iguaria, mas perigoso, pois tem glândulas de veneno que devem ser devidamente removidas antes de seu preparo, caso contrário, causa a morte de quem o ingerir. A esposa da vítima, desejando matá-la, incentiva-a a comer “fugu” em diversos restaurantes. Essa assim o faz e, num restaurante com cozinheiro menos cuidadoso, ingere um peixe envenenado e morre. Nesse caso, a conduta da esposa não é tipicamente relevante, vez que o evento morte ocorreu no plano do tráfego social, de risco permitido.

Como bem se percebe, as hipóteses que se lançam os defensores dessa nova dogmática são excepcionais e estranhas, difíceis mesmo de ocorrerem no dia-a-dia.

Tal dogmática ainda divisa outras hipóteses, tal a da criação de um risco irrelevante (agente que comete um furto de bagatela, sem importância, como furtar um pano de prato: por ser risco irrelevante, não pode ser punido); diminuição do risco (agente que para evitar mal maior, causa algum dano a alguém: num contexto de salvamento, o agente empurra energicamente a vítima, que bate a cabeça, lesionando-a); ações de próprio risco (não se pune a ação que o agente pratica criando risco para ele mesmo: pessoa decide pegar carona com motorista perceptivelmente embriagado).

Por fim, na esteira da doutrina de Flávio Monteiro de Barros, lembramos que a doutrina ainda divide a imputação objetiva em duas escolas. A Escola de Munique, liderada por Roxin, e a Escola de Bonn, liderada por Jakobs. Mas o pensamento de Roxin vem conquistando maior espaço.

A teoria da imputação objetiva tem galvanizado a doutrina penal moderna, em que pese ainda não tenha se sedimentado em nossa legislação. É questão atual de concursos.

- Qual a posição adotada pelo CPB na reforma de 1984?

Causalista, finalista ou social?

Há autores que defendem que o CPB escolheu a teoria finalista. São eles: Damásio e Mirabete, que entendem ter o CP adotado a teoria finalista ou, ao menos, adotado uma “postura finalista”.

Damásio E. de Jesus argumenta que o Código Penal adotou a teoria finalista da ação, no sentido de que culpabilidade não é elemento do crime, pois bastaria analisar seu artigo 180 CP. Esse penalista menciona o delito de receptação, estabelecendo que somente há crime de receptação quando o objeto material constitui produto de crime. Mas, e se quem furtou o objeto revendido for um menor? Sabe-se que o menor de 18 anos é inimputável? Deve haver crime de receptação por parte do agente que adquire objeto furtado por menor?

O parágrafo 4º do citado artigo 180 diz que sim, daí defender Damásio que a culpabilidade não é requisito do crime.

Outros autores entendem que o CPB não se prendeu a nenhuma das teorias, assumindo, assim, uma posição eclética ou híbrida. Entendem que o CPB não se prendeu a nenhuma das teorias, assumindo, assim, uma posição eclética ou híbrida Paulo José da Costa Jr. e Pierangelli.

Parecem ter mais razão estes últimos.

O CP manteve, por exemplo, no Art .º 13, segunda parte, sua redação tradicional, ao considerar como causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

A adoção do erro de tipo e do erro de proibição, que são criações finalistas, não significa, necessariamente, fidelidade à teoria finalista.

O CPB aproxima-se da teoria social da ação, ao mandar que o juiz avalie a culpabilidade do agente para graduar a pena (Art. 59), e para medir a responsabilidade do co-autor ou partícipe (Art. 29) ou para autorizar o “sursis” (Art. 77, II).

Na avaliação da culpabilidade, o exame do dolo é muito útil, e o exame da culpa, nos crimes culposos, não é apenas útil, mas indispensável.

Se os finalistas criticam as outras teorias, devemos ressaltar que parece muito estranha a idéia finalista de uma culpabilidade sem culpa.

06.  Formas da Conduta: Ação e Omissão:

a) Ação = é a que se manifesta por meio de movimento corpóreo tendente a uma finalidade.

A maioria dos tipos traz modo positivo de agir, como matar, furtar, destruir, danificar etc. Diz-se, aqui, que o crime foi praticado por comissão. Quando prever conduta negativa (privação de alimentos, por exemplo), diz-se crime comissivo por omissão.

Há quem ensine que omissão não é somente movimento corpóreo, mas também a inércia.

b) Omissão = há duas teorias: A) Teoria Naturalística

                                                     B) Teoria Normativa

A) Para a primeira teoria, omissão é uma forma de comportamento que pode ser apreciada pelos sentidos, sem que seja necessário evocar a norma penal.

B) Para a teoria normativa, omissão não é um simples fazer, mas não fazer alguma coisa. O fundamento de todo crime omissivo constitui uma ação esperada.

A omissão é a não - realização de um comportamento exigido, que o sujeito tinha possibilidade de concretizar.

Formas:

A conduta dá lugar a duas formas de crimes:

A) Crimes omissivos próprios (ou puros);

B) Crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão.

A) São praticados com a simples conduta negativa do sujeito, independente da produção de conseqüência. Exs.: Art. 135 - Omissão de socorro; 236, 244, 246, 257, 269, 305, 319, e 356.

B) O sujeito estava obrigado a evitar que o resultado ocorresse e não age. Ele se omite e ocorre o resultado. Ex: Artº. 13,  parágrafo 2º, do CP.

O sujeito tem esse dever quando:

- Advém de um mandamento legal;

- Tornou-se o sujeito garantidor da não ocorrência de resultado;

- Um ato precedente determina tal obrigação.

 Caso fortuito e força maior: natureza jurídico - penal:

 Há duas opiniões:

1^a São excludentes da culpabilidade;

2^a São excludentes do nexo de causalidade.

ATENÇÃO PARA A PERGUNTA:

- Pode haver crime sem ação? Por quê? (71º CONCURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, 1990).

R = Sim, pode haver crime sem ação. Pela teoria finalista, atualmente adotada pelo código, segundo alguns autores, crime é fato típico e antijurídico. O fato típico é composto de conduta humana (dolosa ou culposa), resultado (salvo nos crimes formais e de mera conduta) e tipicidade. Daí concluir-se que não pode haver crime sem conduta (positiva – ação, fazer algo / ou negativa – omissão, abster-se de fazer algo), mas pode, perfeitamente, haver crime sem ação, como por exemplo, os crimes omissivos próprios ou impróprios. JUTACRIM 94/246 e 85/352.

MEMOREX!

Teorias até o momento estudadas:

·                    Tempo do Crime:

- Teoria da Atividade =  é o momento da prática da ação.

- Teoria do Resultado = é o momento da prática do  resultado.                                                                                              

- Teoria Mista = é um e outro.    

A adotada: é Teoria da Atividade / Art. 4º, CPB.

·                    Lugar do Crime:

- Teoria da Atividade: em q/ cometeu o crime

- Teoria do Resultado: em q/ ocorreu o resultado

- Teoria da Ubiqüidade: tanto faz

A adotada: a da ubiqüidade  / Art. 6º,  CPB.

* Sobre o Domínio Aéreo: 3 teorias:

- Da absoluta liberdade no ar

- Da absoluta soberania do país subjacente

- Da soberania até a altura dos prédios mais elevados do país subjacente.

A adotada: a 2^a, conforme Lei n. 7.565, de 19/2/1986, art. 11, Lei n. 8.617, de 4/1/1993,art.2.

·                    Lugar do Crime:

- Teoria da Atividade: em que cometeu o crime

- Teoria do Resultado: em que ocorreu o resultado

- Teoria da Ubiqüidade: tanto faz.

A adotada: a da ubiqüidade / art. 6, CPB.

* Sobre Embaixadas: 2 teorias:

                                 

- Teoria da Extraterritorialidade Absoluta: a sede é território estrangeiro;

- Teoria da Territorialidade Relativa: serem invioláveis, em função da imunidade, seus representantes.

* Teorias Sobre a Omissão:

                           - Teoria Naturalística

                           - Teoria Normativa